[행정 판결문] 서울행정법원 2023구합60001 - 국내이송명령변경 등 부작위위법 확인의 소

 

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서 울 행 정 법 원

제 7 부

판 결

사 건 2023구합60001 국내이송명령변경 등 부작위위법 확인의 소

원 고 A

피 고 법무부장관

변 론 종 결 2024. 7. 11.

판 결 선 고 2024. 10. 31.

주 문

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 원고에 대하여 국내이송명령을 변경할 의무를 이행하지 아니한 행위는 위법함

을 확인한다.

이 유

1. 기초사실

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가. 원고는 20**. *. *. 미국 캘리포니아주 B 법원에서 ** **죄로 단기 금고 15년,

장기 무기금고형을 선고받고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

나. 원고는 미국 캘리포니아주에서 수형 중이던 20**. **. **.경 ‘국내이송에 동의하

되, 외국에서 확정된 부정기형 중 장기형을 기준으로 국내에서 형이 집행됨을 확인한

다’는 내용으로 국제수형자이송법 제11조에 따른 국내이송에 동의하였고, 피고의 국내

이송명령에 따라 20**. **. **. 대한민국으로 이송되었다. 원고는 그 무렵부터 C구치소

에서 수형 중이고, 미국에서 선고받은 부정기형 중 장기형(무기금고형)을 기준으로 형

집행이 이루어지고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장 요지

피고는 미국 법무부로부터 캘리포니아주법에 따른 원고의 가석방 가능 날짜가

2022. 12. 8.이라는 내용의 통지를 받았는바, 이는 국제수형자이송법 제20조 제1항에서

정한 국내이송명령 변경 요건인 ‘외국으로부터 감형 또는 그 밖의 사유에 의하여 국내

이송수형자에게 선고된 자유형의 종류 또는 형기를 변경한다는 취지의 통지’에 해당한

다. 따라서 피고는 위 규정에 따라 지체 없이 국내이송명령을 변경할 작위의무가 있음

에도 이에 관한 아무런 조치를 취하지 않고 있는바, 이러한 피고의 부작위는 위법하므

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로 그 확인을 구한다.

2) 피고의 본안전 항변

원고는 피고에게 국내이송명령 변경 신청을 한 바가 없고, 국내이송명령 변경을

구할 법규상 또는 조리상 신청권도 갖지 않으므로, 그 부작위의 위법확인을 구할 아무

런 법률상의 이익이 없다.

나. 인정사실

1) 원고는 2020년경부터 피고에게 여러 차례 원고를 가석방 심사 대상자로 선정해

달라는 취지의 민원을 제기하였다. 이에 대해 피고는 2020. 4.~5.경 원고가 주장하는

석방일자 변경과 관련된 내용에 대해 미국 법무부에 확인을 요청하여 공식적인 회신을

기다리고 있다는 취지로 회신하였다. 또한 원고는 2020. 9.경 피고를 상대로 국제수형

자이송법 제20조 제1항에 따른 외국으로부터의 형기 변경 등에 관한 통지가 있었음을

주장하며 국내이송명령 변경에 관한 부작위 위법확인을 구하는 소를 제기하였는데(서

울행정법원 2020구합*****), 피고는 위 소송에서 외국으로부터의 형기 변경 등에 관한

통지가 없어 국내이송명령 변경 요건이 충족되지 않았다는 취지로 답변하였다(원고는

2021. 7. 15. 위 소를 취하하였다).

2) 원고는 2022. 1.경 미국 법무부에 캘리포니아주법에 따른 원고의 석방 날짜 변

경 여부 등에 관한 문의를 하였고, 2022. 3.경 미국 법무부로부터 캘리포니아주법에 따

른 원고의 가석방 가능 날짜가 변경되었으며, 대한민국 법무부에 그에 관한 통지를 한

사실이 있다는 취지의 2022. 3. 15.자 서신을 받았다(이하 ‘이 사건 통지’라 한다). 그

구체적인 내용은 다음과 같다.

○ 미국 법무부 국제 수형자 이송 부서는 캘리포니아주 교정재활국(CDCR)의 석방 날짜 계

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3) 원고는 그 무렵부터 2022. 11.경까지 피고에게 이 사건 통지를 근거로 미국 법

무부로부터 가석방 출소일을 확정 받았으므로 그에 따라 원고를 가석방 심사 대상자로

선정해달라는 취지의 민원을 수 회 제기하였다. 이에 피고는 2022. 5.경부터 같은 해

11.경까지 여러 차례에 걸쳐 원고에게 ‘원고가 미국 법무부로부터 가석방 출소일로 확

정받았다고 주장하는 2022. 12. 8.은 가석방 확정일이 아니라 최소 가석방 가능일에 불

과하고, 국제수형자이송법 제17조에 따라 국내이송수형자에 대한 가석방 등 형의 집행

에 관한 사항은 대한민국의 관련 법률이 정하는 바에 따라야 하는데, 원고는 관련 법

률에서 정한 가석방 적격심사 요건을 갖추지 못하였다’는 이유로 원고의 민원을 받아

들이지 아니한다는 취지의 회신을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 8호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체

의 취지

다. 본안전 항변에 대한 판단

산 업데이트 본을 대한민국 법무부에 전달하였음.
○ 가장 최근 변경된 캘리포니아 주법에 따른 원고의 최소 가석방 가능일(MEPD)은 2022.
12. 8.임.
○ 가석방 가능일 변경 내역

○ 원고는 미국에서 이송되어 대한민국에서 형을 복역 중이므로 형 집행은 집행국의 법에
따라 규율되고 해당 국가만이 모든 적절한 결정을 내릴 권한이 있음.

비실명화로 생략

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1) 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 처분의 신청을 한 자

로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는

것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는

법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상

의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거

나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고

99두11455 판결 등 참조).

2) 앞서 본 바와 같이 원고는 2020년경부터 2022. 11.경까지 피고에게 여러 차례

에 걸쳐 미국 법무부의 석방 가능 날짜 변경에 관한 통지를 근거로 원고를 가석방 심

사 대상으로 선정해달라는 내용의 신청을 하였다. 그 신청 내용과 취지 및 경위 등에

비추어 보면, 이는 ‘외국으로부터 감형 또는 그 밖의 사유에 의하여 국내이송수형자에

게 선고된 자유형의 종류 또는 형기를 변경한다는 취지의 통지’가 있었음을 전제로 한

국제수형자이송법 제20조 제1항에 따른 국내이송명령 변경신청에 해당하고, 다음과 같

은 이유에서 국내이송수형자인 원고는 국내이송명령 변경에 관한 법규상 또는 조리상

신청권은 가진다고 봄이 타당하다.

가) 국제수형자이송법에 의하면, 피고는 외국으로부터 감형 또는 그 밖의 사유에

의하여 국내이송수형자에게 선고된 자유형의 종류 또는 형기를 변경한다는 취지의 통

지가 있는 때에는 지체없이 서면으로 국내이송명령을 변경하고, 변경된 자유형의 종류

및 기간에 의하여 형을 집행하도록 명하여야 한다(제20조 제1항). 즉 피고는 외국으로

부터의 형기 변경 등의 통지가 있을 경우 국내이송명령을 반드시 변경해야만 하는 법

률상 의무를 부담한다.

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나) 국내이송명령 변경은 국내로 이송된 수형자에 대한 형 집행에 있어서 핵심

적이고 본질적인 요소인 형의 종류 또는 형기의 변경을 가져오는 것으로, 수형자의 신

체의 자유라는 기본권에 직접적이고 중대한 영향을 미친다.

다) 국제수형자이송법에 의하면, 국내이송을 위해서는 수형자의 국내이송에 대한

동의가 반드시 필요하다(제11조 제1항 제3호). 또한 수형자는 국내이송명령에 대한 서

면 통지를 받을 권리가 있고(제13조 제3항), 이는 국내이송명령을 변경하는 경우에도

마찬가지이다(제20조 제2항). 나아가 ‘수형자의 이송에 관한 협약’(유럽평의회가 1983.

3. 21. 프랑스 스트라스브르에서 채택한 협약으로, 2005. 11. 1. 조약 제1747호로 대한

민국에 발효되었다. 이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)에 의하더라도, 수형자는 이송에 대

한 자신의 의사를 선고국 또는 집행국에 대하여 표시할 수 있고(제2조 제2항), 선고국

또는 집행국이 이송과 관련하여 취한 모든 조치 및 이송요청에 관한 모든 결정을 서면

으로 통보받을 권리가 있다(제4조 제5항). 즉 국제수형자이송법과 이 사건 협약은 국내

이송명령에 의해 수형자로서의 지위나 권리가 침해되는 것을 방지하기 위해 수형자의

자발적인 의사에 기초하여 국내이송명령이 이루어지도록 함과 동시에 국내이송명령 및

그 변경과 관련된 조치나 결정 등에 관한 수형자의 알 권리를 보장하고 있다.

라) 국내이송명령 변경의 요건인 ‘형의 종류나 형기의 변경 등에 관한 외국으로

부터의 통지’가 있었는지에 관하여 수형자와 피고 사이에 이견이 있어 피고가 직권으

로 국내이송명령 변경조치를 하지 않고 있는 경우에는, 수형자로서는 직접 피고를 상

대로 국내이송명령 변경에 관한 작위의무 발동을 요구하는 것 외에는 그에 관한 법률

상 이익을 실현할 마땅한 방법이 없다.

3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

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라. 항고소송의 대상인 위법한 부작위 존재 여부

1) 관련 법리

행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법

규상 또는 조리상의 권리에 의한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적

극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의

무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 부작위가 위법하다는 것을 확인함으

로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태

를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이므로, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부

처분을 한 경우에는 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위

위법확인의 소는 부적법하다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누13326, 13333, 13340,

13357, 13364, 13371, 13388, 13395, 13401 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 본 바와 같이 피고는 국내이송명령 변경을 구하는 취지의 원고의 신청에

대해 2020년경부터 2022. 11.경까지 외국으로부터의 형기 변경 등의 통지가 없어 국내

이송명령 변경 내지 가석방 조치에 관한 원고의 요청을 받아들일 수 없다는 점을 여러

차례에 걸쳐 분명히 밝힘으로써 원고의 국내이송명령 변경신청을 이미 거부하였다. 즉

원고의 신청에 대한 피고의 응답은 이미 있었던 데다가, 아래에서 보는 사정들을 종합

하더라도 달리 피고에게 거부처분 이후 새롭게 작위의무가 발생하였다고 볼 만한 어떠

한 사정도 찾을 수 없다. 결국 항고소송의 대상인 피고의 위법한 부작위가 있다고 볼

수 없으므로, 그 부작위위법확인을 구하는 원고의 소는 부적법하다.

가) 국내이송명령 변경은 국내이송 이후 외국에서의 사법적 판단의 변경 등으

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로 형의 종류나 형기가 달라질 경우 국내에서의 형 집행 역시 그에 따르도록 함으로써

국내이송수형자가 국내이송이라는 사정으로 인해 불이익한 지위에 놓이지 않도록 함에

그 취지가 있다. 즉 이는 일반적으로 인정되는 것이 아니고, 국내이송수형자에 대해 이

미 확정된 형의 종류 또는 형기가 외국에서 변경되고, 그 변경사실이 피고에게 통지된

다는 예외적이고 엄격한 요건 하에서만 인정되는 것이다.

나) 그런데 이 사건 통지의 내용은 원고가 선고국인 미국에서 계속 수형생활

을 했을 경우 가석방이 이루어질 수 있는 가장 빠른 날짜가 2022. 12. 8.이라는 것으로

서, 가석방 가능 조건에 관한 내용일 뿐 미국에서 확정된 형의 종류나 형기의 변경에

관한 내용이 아니다. 이는 원고의 가석방이 확정되었다는 내용도 아니고(캘리포니아주

법에 따라 가석방 가능일 12개월 전부터 가석방 심사를 받을 수 있을 뿐이다), 따라서

형 집행 종료 또는 석방 시기에 관한 확정적인 정보의 제공이라고 볼 수 없다.

다) 국제수형자이송법 제17조는 국내이송수형자에 대한 가석방·사면·감형 등

자유형의 집행에 관하여 필요한 사항은 형법 등 대한민국의 관련 법률이 정하는 바에

의한다고 규정하고 있고, 형법 제72조 제1항은 무기형의 가석방 가능 조건으로 20년의

형기 경과를 요건으로 하고 있다. 즉 국내이송수형자에 대한 가석방의 요건은 형법 등

국내 법률에 따라야 하는 것이고, 피고가 외국에서의 가석방 조건에 관한 결정이나 정

보 제공에까지 기속된다고 볼 아무런 근거가 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

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별지

관계 법령

■ 국제수형자이송법
제1조(목적)
이 법은 외국에서 형집행중인 대한민국 국민의 국내이송과 대한민국에서 형집행중인 외국인의
국외이송에 관한 요건과 절차 등을 규정함으로써 이들의 원활한 갱생 및 조속한 사회복귀를
도모함을 목적으로 한다.
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. “국내이송”이라 함은 외국에서 자유형을 선고받아 그 형이 확정되어 형집행중인 대한민국
국민(이하 “국내이송대상수형자”라 한다)을 외국으로부터 인도받아 그 자유형을 집행하는 것을
말한다.
제11조(국내이송의 요건)
① 국내이송은 다음 각호의 요건이 갖추어진 때에 한하여 실시할 수 있다.
1. 외국에서 자유형이 선고ㆍ확정된 범죄사실이 대한민국의 법률에 의하여 범죄를 구성할 것.
이 경우 수 개의 범죄사실중 한 개의 범죄사실이 대한민국의 법률에 의하여 범죄를 구성하는
경우를 포함한다.
2. 외국에서 선고된 자유형의 판결이 확정될 것
3. 국내이송대상수형자가 국내이송에 동의할 것
제13조(국내이송 명령 등)
① 법무부장관은 국내이송대상수형자를 국내이송하려면 서면으로 관계 검사장등에게 국내이송
을 명하여야 한다. 이 경우 관련 자료를 첨부하여야 한다.
③ 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 국내이송대상수형자에게
서면으로 통지하여야 한다.
1. 제1항에 따라 국내이송대상수형자에 대한 국내이송을 명한 경우
2. 외국으로부터 국내이송 요청을 받았거나 제11조제2항에 따라 동의를 확인한 국내이송대상
수형자에 대하여 국내이송을 하지 아니하게 된 경우

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제16조(집행할 자유형의 형기 및 집행방법)
① 제14조제2항의 규정에 의하여 국내에 인도된 국내이송대상수형자(이하 “국내이송수형자”라
한다)에 대하여 집행할 자유형의 형기는 외국에서 선고하여 확정된 형기로 한다. 다만, 자유형
이 유기인 때에는 50년을 초과하여 집행하지 못하며, 외국에서 선고하여 확정된 자유형이 종신
형인 때에는 형기가 무기인 것으로 본다.
② 제1항의 규정에 의하여 자유형을 집행하는 때에는 외국에서 구금되거나 형이 집행된 기간
(형의 집행을 감경받은 기간을 포함한다)과 국내이송에 소요된 기간을 형기에 산입한다.
③ 외국에서 선고되어 확정된 자유형이 징역에 상당하는 형인 때에는 형법 제67조의 규정에
의하여 집행하며, 금고에 상당하는 형인 때에는 형법 제68조의 규정에 의하여 집행한다.
제17조(형집행시의 적용법률)
국내이송수형자에 대한 가석방·사면·감형 등 자유형의 집행에 관하여 필요한 사항은 형법·「형의
집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 등 대한민국의 관련 법률이 정하는 바에 의한다.
제20조(자유형의 종류 또는 기간의 변경)
① 법무부장관은 외국으로부터 감형 또는 그 밖의 사유에 의하여 국내이송수형자에게 선고된
자유형의 종류 또는 형기를 변경한다는 취지의 통지가 있는 때에는 지체없이 서면으로 제13조
제1항에 따른 국내이송명령을 변경하고, 국내이송수형자가 수용되어 있는 교도소등의 소재지를
관할하는 검사장등에게 변경된 자유형의 종류 및 기간에 의하여 형을 집행하도록 명하여야 한
다.
② 제13조 및 제14조의 규정은 제1항의 규정에 의한 국내이송명령의 변경 및 그 집행에 관하
여 준용한다.

■ 수형자의 이송에 관한 협약(Convention on the Transfer of Sentenced Persons)
제2조 일반원칙
2. 어느 한 당사국의 영역에서 형을 선고받은 자는 그에게 부과된 형을 복역하기 위하여 이
협약의 규정에 따라 다른 당사국의 영역으로 이송될 수 있다. 이를 위하여 그러한 자는 이 협
약에 따른 이송에 대한 자신의 의사를 선고국 또는 집행국에 대하여 표시할 수 있다.
제4조 정보제공의무
5. 수형자는 선고국 또는 집행국이 전항들에 따라 취한 모든 조치 및 이송요청에 관한 모든
결정을 서면으로 통보받는다.

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■ 형법
제72조(가석방의 요건)
① 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(행상)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무
기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.