[행정 판결문] 서울행정법원 2024구단52925 - 체류자격변경허가거부처분 취소

 

[행정] 서울행정법원 2024구단52925 - 체류자격변경허가거부처분 취소.pdf

0.19MB

[행정] 서울행정법원 2024구단52925 - 체류자격변경허가거부처분 취소.docx

0.01MB

 

 

 

 

- 1 -

서 울 행 정 법 원

판 결

사 건 2024구단52925 체류자격변경허가거부처분 취소

원 고 A

피 고

변 론 종 결 2024. 7. 24.

판 결 선 고 2024. 8. 28.

주 문

1. 피고가 2023. 11. 28. 원고에 대하여 한 체류자격 변경허가 거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 B 국적의 외국인으로 2008년경 특정활동(E-7) 체류자격으로 대한민국에

입국하여, 그 무렵부터 서울 영등포구에 있는 ‘C’라는 상호의 중식당에서 조리사로 근

무하여 왔다.

- 2 -

나. 원고는 2022. 9.경 위 ‘C’ 중식당이 폐업하자 위 식당에서 퇴직하였고, 2022. 11.

9. 구직(D-10)으로 체류자격 변경허가를 받아 계속 국내에 체류하던 중 2023. 5. 3.경

‘F 주식회사’(이하 ‘이 사건 근무처’라 한다)에 취업함에 따라 다시 특정활동(E-7)으로

체류자격 변경허가를 받게 되었다.

다. 원고는 2023. 9. 19. 이 사건 근무처의 사용자와 근로계약을 종료하기로 합의하고

퇴직하였다면서 2023. 9. 27. 다시 피고에게 구직(D-10)으로 체류자격 변경허가를 신청

하였다.

라. 피고는 2023. 11. 28. 원고가 구직(D-10) 체류자격으로 변경할 수 있는 정당한 사

유가 없다는 이유로 위 체류자격 변경을 불허하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제2 내지 7, 11호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 원고의 청구원인 주장의 요지

1) 원고는 이 사건 근무처에서 동료로부터 지속적으로 괴롭힘을 당하여 계속 근무할

수 없었기 때문에 사용자와 근로관계를 종료하기로 합의한 것이지, 임의로 근무처를

변경하기 위한 것이 아니었다. 따라서 원고에게 구직(D-10)으로 체류자격을 변경할 정

당한 사유가 없다는 처분사유는 위법하다.

2) 원고는 2008년경부터 중식당 조리사로 계속 근무하면서 배우자와 함께 대한민국

에서 거주하여 왔고, 이에 따라 가족생활, 소득활동 등 모든 생활기반을 대한민국에서

형성하고 있는바, 이 사건 처분으로 원고는 위와 같은 생활기반을 상실하는 현저히 큰

불이익을 겪게 된다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 잍탈ㆍ남용한 처분으로서 위법

- 3 -

하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

출입국관리법상 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격

에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허

가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도 신청인의 적격

성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진

다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는

경우 또는 비례ㆍ평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의

사유가 있다면 이는 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고

2015두48846 판결 등 참조).

2) 처분사유 위법 주장에 관하여

가) 출입국관리법 제24조는 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 법무부장관의

체류자격 변경허가를 받아야 한다고 규정하고, 제3항은 체류자격 변경허가의 심사기준

은 법무부령으로 정한다고 규정하며, 그에 따른 법무부령인 출입국관리법 시행규칙 제

31조의2는 체류자격 변경허가 심사에 관하여 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 제6호가

정한 ‘체류자격별로 법무부장관이 따로 정하는 기준’을 갖추었는지를 심사하여야 한다고

규정하고 있다. 이에 따라 법무부장관은 ｢구직(D-10) 자격 사증발급 및 체류관리 지침｣
(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 마련하여, 구직(D-10) 체류자격 변경 허용대상 중 하

- 4 -

나로 ‘특정활동(E-7) 체류자격으로 체류 중인 외국인이 계속하여 취업을 희망하지만 체

류기간 만료일 이전에 고용계약갱신 또는 다른 근무처를 구하지 못한 경우’를 규정하고

있고, ‘단, 근무처 변경ㆍ추가 신고가 제한되는 특정활동(E-7) 직종 종사자도 휴ㆍ폐업

등 정당한 사유가 있는 경우 구직(D-10) 체류자격으로 변경을 허용하되, 체류기간 상한

을 6개월로 제한’한다고 정하고 있다.

한편 위 단서에서 말하는 ‘근무처 변경ㆍ추가 신고가 제한되는 특정활동(E-7) 직종 종

사자’에 관하여 보건대, 출입국관리법 제21조 제1항은 “대한민국에 체류하는 외국인이

그 체류자격의 범위에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하려면 대통령령으로 정하는 바

에 따라 미리 법무부장관의 허가를 받아야 한다. 다만, 전문적인 지식ㆍ기술 또는 기능

을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람은 근무처를 변경하거나 추가한 날부터

15일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 신고하여야 한다.”라고 규

정하면서, 원칙적으로는 외국인이 근무처를 변경하려면 ‘허가’를 받도록 하되, 대통령령

으로 따로 정한 외국인에 대하여는 근무처 변경에 관하여 ‘신고’로만 이를 대신할 수 있

도록 규정하고 있다. 그 대통령령인 출입국관리법 시행령 제26조의2 제1항은 근무처 추

가ㆍ변경에 관한 ‘신고’를 할 수 있는 외국인의 범위를 법무부장관이 정하도록 위임하고

있고, 그 위임에 따른 ｢출입국관리법시행령 제26조의2제1항에 따라 신고만으로 근무처

변경ㆍ추가를 할 수 있는 외국인의 요건 고시｣(법무부고시 제2020-212호)는 특정활동

(E-7) 체류자격 외국인도 원칙적으로 여기에 해당하는 외국인으로 하되, 예외적으로 그

중 ‘특정활동(E-7)자격자 중 고용업체별 허용인원 제한 등이 있어 사전관리가 필요한

직종 종사자’는 그 적용제외 대상으로 정하면서 ‘주방장 및 조리사(441)’ 직종을 그 하나

로 분류하고 있다.

- 5 -

이러한 관계 법령의 문언, 체계 등에 의하면, 원고가 구직(D-10)으로 체류자격 변경허

가를 받기 위해서는, 위 체류자격에 관하여 법무부장관이 따로 정하는 기준인 ｢구직

(D-10) 자격 사증발급 및 체류관리 지침｣상의 요건을 충족하여야 하는바, 조리사 직종

인 원고는 위 지침에서 말하는 ‘근무처 변경ㆍ추가 신고가 제한되는 특정활동(E-7) 직

종 종사자’이므로, 근무처 변경 등에 관하여 ‘휴ㆍ폐업 등 정당한 사유가 있는 경우’에

해당하여야 구직(D-10) 체류자격으로 변경허가를 받을 수 있다.

위와 같이 주방장ㆍ조리사를 비롯한 일정한 직종에 대하여 근무처 변경에 관한 허가를

받도록 한 것은 외국인 인력의 무분별한 국내 유입을 제한하여 국민의 고용을 보호하

고, 신원보증 등에 필요한 비용과 노력을 들여 초청절차를 밟은 고용주의 신뢰를 보호

하는 한편, 외국인의 고용과 체류실태를 효과적으로 관리하고자 하는데 그 취지가 있

는바, 위 지침에서 말하는 ‘휴ㆍ폐업 등 정당한 사유가 있는 경우’가 있다고 인정하기

위해서는, 사업장의 휴ㆍ폐업과 같이 당해 외국인이 책임질 수 없는 사유로 근로관계

를 유지할 수 없게 되거나, 사용자가 당해 외국인과의 근로관계를 더 이상 유지하기를

원하지 않아 근로관계를 종료하게 되는 등과 같이 당해 외국인이 그 사업장에서 계속

근로하는 것을 기대할 수 없는 정도에 이르는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다.

나) 살피건대, 피고는 사용자와 합의로 근로계약을 종료한 원고에 대하여는 ‘휴ㆍ폐업

등 정당한 사유가 있는 경우’가 아니라고 보아 구직(D-10) 체류자격으로 변경을 불허하

는 이 사건 처분을 하였으나, 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 비례ㆍ

평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에 해당한다고 할

것이므로, 이 사건 처분은 재량권의 일탈ㆍ남용으로서 위법하다.

⑴ 직업의 자유는 직업선택의 자유를 포함하고, 직업 선택의 자유 중에는 직장 선택

- 6 -

의 자유가 포함되며, 직장 선택의 자유란 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취

업의 기회를 가지거나, 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국

가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택ㆍ결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그리고

직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만

큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으

로 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 할 것이다[헌법재판소 2011. 9. 29. 선고

2007헌마1083, 2009헌마230, 352(병합) 결정 참조].

그런데 특정활동(E-7) 체류자격 부여의 기초가 된 근로관계를 사용자와의 합의로 종

료하는 경우 그 이후 취업을 위한 구직(D-10) 체류자격을 부여받을 수 없다고 보게 되

면, 외국인으로 하여금 종전에 형성한 근로관계의 유지를 사실상 강제하는 것이 되어

직장 선택의 자유를 침해하는 결과가 된다. 또한 특정활동(E-7) 체류자격 부여의 기초

가 된 근로계약의 기간이라는 것도 결국 외국인과 사용자의 상호 합의에 따라 결정되

는 것이고, 그에 터 잡아 부여되는 특정활동(E-7) 체류자격의 체류기간은 위와 같이

결정된 근로기간에 대응하는 것으로 보이는바(실제로 원고가 이 사건 사업장에 취업함

에 따라 부여된 특정활동(E-7) 체류자격의 만료일도 위 근로계약상 종기인 2024. 5. 9.

로 결정되었다), 근로기간의 장단은 특정활동(E-7) 체류자격의 부여를 좌우하는 본질적

인 요건이라 볼 수 없다. 따라서 해당 외국인이 사용자와 근로관계를 중단하기로 합의

하였더라도, 이는 외국인과 사용자의 상호 합의로 결정하였던 근로기간을, 그 이후의

새로운 합의에 따라 단축한 것에 불과하므로, 기존의 합의로 형성된 근로기간에 상응

하는 체류기간 동안 예정된 근로관계가 유지되지 못함으로써 체류관리행정에 추가적

부담이 발생하더라도, 그것이 외국인의 직장 선택의 자유권 제한을 정당화하는 사유에

- 7 -

이를 정도의 부정한 행위로 보기는 어렵다.

⑵ 이 사건 지침은 ‘휴ㆍ폐업’을 정당한 사유의 한 예시로 들고 있다. 그런데 정당한

사유를 ‘휴ㆍ폐업’과 같이 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 사유로만 한정하게 되

면, 이는 해당 외국인의 구직(D-10) 체류자격의 변경 여부를 오로지 사용자의 의사에

만 좌우하도록 하는 것과 다름 아니고, 이는 근로계약상 대등한 지위에 있어야 할 일

방 당사자인 사용자를 근로자보다 더 우위에 있도록 하는 것이 되어 공평의 관념과 형

평의 원칙에 어긋나는 결과가 된다. 또한 향후 구직(D-10) 체류자격으로 변경허가를

받고자 하는 외국인으로서는 사용자로부터 일방적으로 해고당하지 않는 이상 근로제공

을 거부할 수 없게 되어 외국인으로 하여금 사용자의 부당한 대우를 그대로 감내하도

록 하게 될 수도 있다. 나아가 사용자의 편의에 따라 일방적인 해고절차 대신 합의에

의한 면직으로 근로관계를 종료시키는 경우가 있을 수 있으므로, 그 구체적인 실체를

고려하지 않은 채 일률적으로 그 외국인에게 구직(D-10) 체류자격을 부여하지 않는 것

은 정당하다고 보기 어렵다(이 사건에서 원고도 이 사건 사업장에서 지속적인 괴롭힘

을 받게 되어 사용자와 합의하는 방법으로 근로관계를 종료하게 된 것이라고 주장하고

있다).

따라서 합의에 따른 근로관계의 종료의 경우에도, 무단결근, 근로제공거부 등과 같은

해당 외국인의 전적인 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라면, 원칙적으로 이 사건 지침

에서 말하는 정당한 사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

⑶ 나아가 합의에 의하여 근로관계가 종료되어 기존 근로기간이 단축되더라도, 이미

부여되어 있는 특정활동(E-7) 체류자격의 체류기간의 범위 내에서만 구직에 필요한 체

류자격의 변경허가를 하게 되면, 해당 외국인에게 추가적인 이익을 부여하는 것이 아

- 8 -

니게 된다. 설령 기존 체류기간이 거의 남아있지 않다고 하더라도 이 사건 지침은 이

와 같은 경우 구직(D-10) 체류자격 변경허가를 하는 때에는 그 체류기간의 상한을 6개

월로 제한하고 있으므로, 외국인이 체류기간을 늘릴 목적으로만 자의적으로 근로관계

를 중단시키는 부작용이 클 것으로 보기도 어렵다.

원고의 경우를 보더라도 이 사건 사업장에 취업함으로써 2024. 5. 9.까지를 체류기간

으로 하는 특정활동(E-7) 체류자격을 부여받았는데, 원고의 근로관계가 종료되었다고

신고한 날은 2023. 9. 20.이고, 그로부터 당초 체류기간 만료일까지는 6개월 이상의 기

간이 남아있으므로, 구직(D-10) 체류자격으로 변경허가가 이루어지더라도 당초보다 체

류기간이 반드시 늘어나게 되는 것도 아니다.

3) 소결론

따라서 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여는 나아가 살필 필요 없이 위법

하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

- 9 -

별지

관계 법령

❏ 출입국관리법
제10조(체류자격) 입국하려는 외국인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 체류자격을 가져
야 한다.
1. 일반체류자격: 이 법에 따라 대한민국에 체류할 수 있는 기간이 제한되는 체류자격
제10조의2(일반체류자격)
① 제10조 제1호에 따른 일반체류자격(이하 "일반체류자격"이라 한다)은 다음 각 호의 구분에

따른다.
2. 장기체류자격: 유학, 연수, 투자, 주재, 결혼 등의 목적으로 대한민국에 90일을 초과하여

법무부령으로 정하는 체류기간의 상한 범위에서 거주할 수 있는 체류자격
② 제1항에 따른 단기체류자격 및 장기체류자격의 종류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체

류자격에 따른 활동범위는 체류목적, 취업활동 가능 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한
다.

제21조(근무처의 변경ㆍ추가)
① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격의 범위에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하

려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 법무부장관의 허가를 받아야 한다. 다만, 전문적
인 지식ㆍ기술 또는 기능을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람은 근무처를 변경하
거나 추가한 날부터 15일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 신고하여
야 한다.

제24조(체류자격 변경허가)
① 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 대

통령령으로 정하는 바에 따라 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다.
③ 제1항에 따른 체류자격 변경허가의 심사기준은 법무부령으로 정한다.

❑ 출입국관리법 시행령
제12조(일반체류자격)

- 10 -

법 제10조의2 제1항 제1호에 따른 단기체류자격과 같은 항 제2호에 따른 장기체류자격의 종
류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체류자격에 따른 활동범위는 각각 별표 1 및 별표 1의
2와 같다.
제26조의2(근무처의 변경ㆍ추가 신고)
① 법 제21조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 사람”이란 별표 1의2 중 14. 교수(E-1)부터

20. 특정활동(E-7)까지의 체류자격 중 어느 하나의 체류자격을 가진 외국인으로서 법무부장
관이 고시하는 요건을 갖춘 사람을 말한다.

제30조(체류자격 변경허가)
① 법 제24조 제1항에 따라 체류자격 변경허가를 받으려는 사람은 체류자격 변경허가 신청서

에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 청장ㆍ사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한
다.

[별표 1의2] 장기체류자격(제12조 관련)

❒ 출입국관리법 시행규칙
제9조의2(사증 등 발급의 기준) 제8조 및 제10조에 따라 법무부장관이 사증 등의 발급을 승인
하거나 제9조의 위임에 따라 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국
인이 다음 각 호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사ㆍ확인하여야 한다.
1. 유효한 여권을 소지하고 있는지 여부
2. 법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부
3. 영 별표 1, 별표 1의2 및 별표 1의3에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부
5. 해당 체류자격별로 허가된 체류기간 내에 본국으로 귀국할 것이 인정되는지 여부
6. 그 밖에 영 별표 1, 별표 1의2 및 별표 1의3의 체류자격별로 법무부장관이 따로 정하는

체류자격(기호) 체류자격에 해당하는 사람 또는 활동범위

13. 구직
(D-10)

가. 교수(E-1)부터 특정활동(E-7)까지의 체류자격[예술흥행(E-6) 체
류자격 중 법무부장관이 정하는 공연업소의 종사자는 제외한다]에
해당하는 분야에 취업하기 위하여 연수나 구직활동 등을 하려는
사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람

20. 특정활동
(E-7)

대한민국 내의 공공기관ㆍ민간단체 등과의 계약에 따라 법무부장
관이 특별히 지정하는 활동에 종사하려는 사람

- 11 -

기준에 해당하는지 여부
제31조의2(체류자격 부여 등의 심사기준) 청장ㆍ사무소장 또는 출장소장은 다음 각 호의 체류
자격 부여 또는 변경ㆍ연장허가를 하려면 외국인이 제9조의2 제1호부터 제3호까지, 제5호 및
제6호의 요건을 갖추었는지를 심사해야 한다.
2. 법 제24조에 따른 체류자격 변경허가

❏ 출입국관리법시행령 제26조의2제1항에 따라 신고만으로 근무처 변경·추가를 할 수 있는 외
국인의 요건 고시 [법무부고시 제2020-212호, 2020. 6. 22., 일부개정]

1. 자격 요건
○ 교수(E-1), 회화지도(E-2), 연구(E-3), 기술지도(E-4), 전문직업(E-5), 예술흥행(E-6), 특정활동

(E-7) 자격으로 외국인등록을 하고 체류 중이어야 함
- 단, 본인 귀책사유 없이 부득이하게 고용계약이 해지된 경우에는 외국인등록 전이라도 1

회에 한하여 근무처변경 신고 허용
○ 변경ㆍ추가되는 근무처에서 활동하는데 필요한 자격요건을 구비하고 있어야 함 (예: E-2

자격 원어민 영어보조교사가 사설외국어학원에서 활동하려면 대학졸업 및 학사학위 이상의
요건을 갖추어야 함)

2. 적용제외 대상
○ 예술흥행(E-6) 체류자격자 중 관광진흥법에 의한 호텔업시설, 유흥업소 등에서 공연활동에

종사하는 자(E-6-2)
○ 특정활동(E-7)자격자 중 고용업체별 허용인원 제한 등이 있어 사전관리가 필요한 아래 직

종 종사자
- 기계공학기술자(2351), 제도사(2395), 해외영업원(2742) 중 해외 온라인상품판매원, 디자이

너(285), 판매사무원(31215), 주방장 및 조리사(441), 고객상담사무원(3991), 호텔접수사무원
(3922), 의료코디네이터(S3922), 양식기술자(6301), 조선용접공(7430), 숙련기능 점수제 종사
자〔뿌리산업체 숙련기능공(S740), 농림축산어업 숙련기능인(S610), 일반 제조업체 및 건설업
체 숙련기능공(S700)〕

○ 자격요건을 갖추었더라도 본인 귀책사유로 해고 또는 중도 퇴직한 자로서 원 고용주의 이
적 동의를 받지 못한 자