[행정 판결문] 제주지방법원 2023구합6018 - 어업면허 불허가처분 취소

 

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제 주 지 방 법 원

제 1 행 정 부

판 결

사 건 2023구합6018 어업면허 불허가처분 취소

원 고 A어촌계

소송대리인 변호사 고석상

피 고 서귀포시장

변 론 종 결 2024. 9. 24.

판 결 선 고 2024. 11. 5.

주 문

1. 피고가 2023. 6. 5. 원고에 대하여 한 어업면허 불허가처분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 70%는 피고가, 나머지는 원고가 부담한다.

청 구 취 지

1. 피고가 B어촌계에 대하여 2014. 5. 12.에 한 ‘마을어업면허 서귀포시 C’ 마을어업면

허 처분 및 2024. 5. 23.에 한 마을어업면허연장 처분의 각 별지 2 도면 표시 기점 1,

가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 기점 2를 순차 연결한 선내 2,860,000㎡ 중 별지

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1 도면 표시 하도에서 기점 1과 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카 및 기점 2를

순차 연결한 수면 구역 85,600㎡의 부분은 무효임을 확인한다.

2. 주문 제1항과 같다.

이 유

1. 처분의 경위와 기초사실

○ 원고는 현재 서귀포시 D동을 근거지로 조합원수 12명, 어선 3척을 보유한 어촌계

이고, B어촌계는 현재 서귀포시 E동을 근거지로 조합원수 64명을 보유한 어촌계이다.

원고의 조합원은 B어촌계의 조합원으로 가입되어 있지 않다.

○ 제주특별자치도지사는 2012. 12.경 제주 E동 연안 바다목장 수산자원관리수면 지

정고시를 하였고, 2013. 6.경 B어촌계의 2013/2014년도 어장이용계발계획 신청을 승인

하였다. 피고는 2013. 8.경 B어촌계에게 어업면허 우선순위를 결정하였다.

○ 원고는 2013. 9.경부터 설립이 추진되어, 2013. 10.경 제주특별자치도지사에게 어

촌계설립인가 신청을 하였다. 제주특별자치도지사는 2013. 11. 4. 원고가 신청한 어장

이 B어촌계에서 이미 어업면허를 받은 어장이고 F조합의 설립동의가 필요하다는 이유

로 원고의 신청을 반려하였다.

○ 원고는 2014. 1.경 위 반려처분의 취소를 구하는 소(제주지방법원 2014구합5082,

이하 ‘관련 소송’이라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 2014. 11. 26. “수협법상 어촌계

의 설립을 위하여 ‘구역 및 어장약도’를 요구하는 것은 기본적인 어촌계의 범위와 영역

을 확정하기 위한 것으로 보아야 하고, 반드시 어촌계 설립 시에 어업면허를 보유하고

어업활동을 할 수 있는 어장을 보유할 것을 전제로 하는 것은 아니라고 판단되므로 원

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고 신청 어장이 B어촌계가 어업면허를 받은 어장과 중첩된다는 이유로 원고의 설립인

가 신청을 거부한 처분은 위법하다.”는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하

였고, 위 소송은 이후 그대로 확정되었다[광주고등법원(제주)2014누566]. 원고의 어촌

계설립은 2016. 1.경 인가되었다.

○ B어촌계는 2014. 5. 12. 피고로부터 별지 2 도면 표시 기점 1, 가, 나, 다, 라, 마,

바, 사, 아, 자, 차, 기점 2를 순차 연결한 선내 2,860,000㎡(이하 ‘B어업면허구역’이라

한다)에 관하여 마을어업면허(면허번호 서귀포시 C, 기간 2014. 5. 30.부터 2024. 5.

29.까지)를 받았다(이하 ‘이 사건 B어업면허처분’이라 한다).

○ 제주특별자치도지사는 2023. 2. 7. 피고에게 2023-2024년도 어장이용개발계획 세

부지침 수립을 알렸다. 그러나 피고는 제주특별자치도지사에게 B어업면허구역과 관련

된 어장이용개발계획서를 작성하여 제출하지 않았다.

○ 원고는 2023. 5. 29. 피고에게 B어업면허구역 중 D동 연안 구역에 관하여 면허기

간을 2024. 5. 30.부터 2034. 5. 29.까지로 정하여 마을어업면허를 신청하였다(이하 ‘원

고어업면허신청’이라 한다). 원고는 이 법원에서의 감정촉탁을 통하여 별지 1 도면 표

시 하도에서 기점 1과 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카 및 기점 2를 순차 연

결한 수면 구역 85,600㎡의 부분을 원고의 마을어업면허구역(이하 ‘원고어업면허구역’

이라 한다)으로 특정하였다.

○ 피고는 2023. 6. 5. ‘원고어업면허구역이 B어업면허구역과 같은 수면 안에 있어 중

복 면허처분이 불가하다.’는 이유로 원고의 마을어업면허신청을 불허가하였다(이하 ‘이

사건 불허가처분’이라 한다).

○ 피고는 2024. 5. 23. B어촌계에게 이 사건 B어업면허를 10년간 연장하였다(이하

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‘이 사건 B어업면허연장처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 11호증, 을 제2, 3, 4호증의 기재(가지

번호 포함), 이 법원의 G 주식회사에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 3과 같다.

3. 당사자들의 주장

가. 원고

① 원고어업면허구역은 수산업협동조합법 제15조, 수산업법 제7조 제1항 제2호, 수

산업법 시행령 제7조 제1항에 따라 원고의 마을어장에 해당하여, 원고가 어업권을 갖

고 있다. 따라서 피고는 원고에게 원고어업면허구역에 관한 마을어업면허권을 부여할

의무가 있음에도 원고의 어촌계설립인가신청을 반려하여, 원고는 원고어업면허구역에

관하여 아무런 권한을 행사하지 못했다.

② 피고의 어촌계설립인가신청 반려처분은 위법하고, 피고는 법령상 아무런 근거 없

이 원고어업면허구역을 포함한 B어업면허구역에 관하여 2014. 5. 12. 이 사건 B어업면

허처분을 하였는바, 이 사건 B어업면허처분은 그 하자가 중대하고 명백하므로 무효이

고, 무효인 이 사건 B어업면허처분을 토대로 피고가 2024. 5. 23.에 한 이 사건 B어업

면허연장처분 역시 무효이다.

③ B어업면허는 2024. 5. 29. 기간만료로 소멸하고, 원고는 2024. 5. 30.부터 시작하

는 원고어업면허를 신청하였는바, 원고어업면허와 B어업면허가 중복된다는 이유로 한

이 사건 불허가처분은 위법하다. 피고의 주장대로라면 원고는 아무런 보상도 없이 원

고의 마을어장에 대한 권한을 B어촌계에 침탈된 채로 영원히 회복할 방법이 없다는

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것이므로, 헌법이 정한 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 피고가 B어촌계에게 10년의 범

위 내에서 면허를 연장한다고 하더라도 원고에게 공동어업면허를 허용하는 등의 방법

을 강구할 수 있고, 피고는 원고어업면허신청 당시 어장이용계획개발계획이나 우선순

위결정 등 절차에 관하여 아무런 안내를 하지 않았으므로, 이 사건 불허가처분은 위법

하다.

나. 피고

① 어업면허를 신청하려면 그 신청 내용이 어장이용계획개발계획에 포함되어야 하고

우선순위가 결정되어야 하는데, 피고가 이 사건 B어업면허처분을 할 당시 B어촌계만

위와 같은 절차를 완료하였으므로, 원고는 원고어업면허구역에 관하여 아무런 권한을

주장할 수 없었다.

② 이 사건 B어업면허처분과 이 사건 B어업면허연장처분에는 중대․명백한 하자가

없다.

③ 수산업법 제14조 제2항은 일단 어업면허를 받은 자에게 10년의 범위에서 다시

연장허가를 하도록 규정하고 있는바, 원고어업면허구역은 B어업면허구역에 포함되어

있고 동일한 구역에 두 개 이상의 어업면허는 허용되지 않으며, 원고는 어장이용계획

개발계획 포함 절차와 우선순위결정 절차를 거치지 않은 채 원고어업면허신청을 하였

으므로, 이 사건 불허가처분은 적법하다.

4. 판단

가. 처분사유의 추가

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대

방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와

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기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가

하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을

들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001두

4030 판결 등 참조).

피고는 이 사건 불허가처분의 사유로 ‘원고어업면허구역이 B어업면허구역과 같은 수

면 안에 있어 중복 면허처분이 불가하다.’를 들고 있을 뿐이다(갑 제4호증). 원고가 원

고어업면허신청 전에 어장이용계획개발계획 포함 절차나 우선순위결정 절차를 거치지

않았다는 피고의 주장은 위 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므

로 이 사건 불허가처분의 사유로 삼을 수 없다. 따라서 원고어업면허구역이 B어업면허

구역과 같은 수면 안에 있어 중복 면허처분이 불가하다.’는 이 사건 불허가처분의 사유

에 대하여만 판단한다.

나. 원고가 원고어업면허구역에 관한 마을어업권을 이미 취득하였는지 여부

원고는 원고어업면허구역은 원고의 마을어장에 해당하여 원고가 어업권을 갖고 있다

고 주장하고, 피고는 이 사건 B어업면허처분 당시 원고는 원고어업면허구역에 관하여

아무런 권한이 없었다는 취지로 주장한다.

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 법원에서 D동 행정구역 경

계와 수산업법 제7조 제1항 제2호, 수산업법 시행령 제7조 제1항의 기준에 따라 원고

어업면허구역을 특정하고 청구취지를 변경한 사실을 인정할 수 있으나, 수산업협동조

합법 제14조 제1항, 제15조에 따르면 지구별수산업협동조합(이하 ‘지구별수협’이라 한

다)의 구역은 원칙적으로 행정구역에 따르나 어촌계는 지구별수협의 조합원이 행정구

역, 경제권 등을 중심으로 조직할 수 있는 것이어서 그 구역은 행정구역과 반드시 일

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치하지 않아도 된다고 해석되는 점, 수산업법 제8조 제1항은 “마을어업은 일정한 지역

에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계나 지구별수협에만 면허한

다.”고 규정할 뿐 수산업법령은 어촌계의 어장구역을 제한하는 아무런 규정을 두고 있

지 않은 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 B어업면허처분을 할 당시 원고가 이미 원

고어업면허구역에 관한 마을어업권을 갖고 있었다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지

않는다.

다. 이 사건 B어업면허처분과 이 사건 B어업면허연장처분이 무효인지 여부

(청구취지 1항)

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족

하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것

이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목

적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하

여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판

결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조). 행정처분의 당연무효를 주

장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사

유를 주장․입증할 책임이 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결).

앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정․판단되는 다음과 같은 사

정, 즉 이 사건 B어업면허처분 당시 원고가 이미 원고어업면허구역에 관한 마을어업권

을 갖고 있지 않았음은 앞에서 판단한 점, 피고의 원고에 대한 어촌계설립인가 거부처

분이 관련 소송에서 취소되었으나 그 판결의 주요 근거는 ‘어촌계 설립 시에 반드시

어업면허를 보유하고 어업활동을 할 수 있는 어장을 보유할 것을 전제로 하는 것은 아

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니다.’는 것인 점, 원고의 어촌계설립인가신청 당시와 이 사건 B어업면허처분 당시 B어

촌계만 어장이용계획개발계획 포함 절차와 우선순위결정 절차를 마친 점 등을 고려하

면, 원고의 주장과 제출한 증거만으로는 이 사건 B어업면허처분이나 이 사건 B어업면

허연장처분에 하자가 있다거나 그 하자가 중대하고 명백하다고 판단되지 않는다. 따라

서 원고의 청구취지 1항 청구는 이유 없다.

라. 이 사건 불허가처분의 적법 여부(청구취지 2항)

⑴ 당사자들 주장의 요지

원고는, B어업면허는 2024. 5. 29. 기간만료로 소멸하고 원고는 2024. 5. 30.부터 시

작하는 원고어업면허를 신청하였으므로, 원고어업면허와 B어업면허는 중복되지 않는다

고 주장하고, 피고는 B어촌계에게 10년의 범위에서 다시 B어업면허연장을 허가해야

하므로 중복된다고 주장한다. 원고는 이 사건 불허가처분은 원고에게 가혹하여 과잉금

지원칙에 위배되거나 원고에게 공동어업면허를 허용하는 등의 방법을 강구하지 않았으

므로 위법하다는 취지로 주장한다.

⑵ 마을어업면허권에 관한 규율

수산업법 제2, 7, 16조에 따르면, 어업권은 어장을 전용하면서 그 수면에서 배타적으

로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 물권이고, 어업권의 목적이 되는 어장에 관

해서는 1물1권주의의 원칙이 적용되므로, 먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과

위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허는 당연무효가 된다(대법원

2007. 5. 10. 선고 2007다8211 판결 참조).

어업권의 한 종류인 마을어업은 “일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한

일정 수심 이내의 수면을 구획하여 패류ㆍ해조류 또는 정착성 수산동물을 관리ㆍ조성

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하여 포획ㆍ채취하는 어업”을 의미하는바, 수산업법은 마을어업1)에 관하여 다른 어업

권과 다른 몇 가지 규율을 하고 있다.

먼저, 마을어업면허에 관한 조항은, “공동어업은 일정한 지역내에 거주하는 어업자의

어업경영상 공동이익을 증진하기 위하여 필요한 때에 한하여 면허한다(제정 수산업법

제10조).”, “공동어업은 일정한 지역안에 거주하는 어업자의 어업경영상 공동이익을 증

진하기 위하여 필요한 때에 한하여 어촌계 또는 지구별수협에 대하여 면허한다(1990.

8. 1. 법률 제4252호로 전부 개정된 수산업법 제9조 제1항).”, ”마을어업은 일정한 지역

안에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계 또는 지구별수협에 한하

여 면허한다(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 수산업법 제9조 제1항).“, “마을어

업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계나 지구별

수협에만 면허한다(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정된 수산업법 제9조 제1

항).”로 바뀌었다. 즉, 마을어업면허 심사 요건인 ”일정한 지역내에 거주하는 어업자의

어업경영상 공동이익을 증진하기 위하여“는 변경되지 않았으나, 위 요건이 인정되는

경우에 ‘한하여’ 면허를 부여하는지 여부와 면허 대상이 어촌계와 지구별수협으로 한정

되는지 여부에 관한 내용이 바뀌었는바, 마을어업면허에 있어 일정한 지역내에 거주하

는 어업자의 공동이익 증진이 가장 중요한 심사 요건임을 알 수 있다.

다음으로, 마을어업면허 우선순위에 관한 조항은, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개

정된 수산업법 제13조 제5항은 ”제9조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 마을어업 및 해

조류양식어업등의 면허의 우선순위는 제9조 제1항 및 제3항에 규정된 순서에 의한 순

위로 한다.“고 규정하여 신설하였고, 2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부 개정된 수산

1) 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 수산업법은 마을어업에 해당하는 어업을 ‘공동어업’으로 규정하였으나, 그 실질
내용은 다르지 않다.

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업법 제15조는 제1항은 ”어업면허(제9조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허

는 제외한다)의 우선순위는 다음 순서에 따른다.“, 제5항은 ”제9조 제1항과 제3항에 따

른 마을어업과 해조류양식어업 등의 면허의 우선순위는 제9조제1항과 제3항에서 규정

하고 있는 순서에 따른 순위로 한다.”고 바뀌었다. 즉, 마을어업면허 우선순위는 다른

어업면허 우선순위에 관한 조항 적용이 배제되고, 어촌계가 지구별수협보다 우선순위

에 해당되나, 어촌계 사이의 우선순위를 결정하는 방법을 규율하는 특별한 규정은 없

다.

마지막으로, 어업권의 이전․분할․변경에 관하여, 1975. 12. 31. 법률 제2836호로

개정된 수산업법 제29조 제1항은 마을어업권을 어업권 이전․분할․변경 금지 원칙의

예외로 인정하였고, 현행 수산업법 제19조 제1항, 제3항에 따르면 마을어업권을 포함

하여 어촌계 등이 가지고 있는 어업권은 어촌계의 합병, 분할, 업무구역의 변경 또는

상호 합의에 따라 어촌계와 어촌계 사이에 서로 이전하거나 분할하는 경우에는 그 어

업권을 이전하거나 분할할 수 있다.

⑶ 마을어업면허처분의 성격

앞서 본 어업권의 배타적․독점적 성격과 수산업법 제7조 제1항 제2호는 ‘마을어업

을 하려는 자는 시장 등의 면허를 받아야 한다.’고, 제8조 제1항은 ‘마을어업은 어촌계

나 지구별수협에만 면허한다.’고 규정하는 점 등을 종합하면, 마을어업권은 그 면허를

받은 사람에게 해당 어장구역에서 마을어업을 할 수 있는 배타적․독점적 권리를 설정

하여 주는 이른바 ‘특허’로서 수익적 행정처분으로 재량행위에 해당한다(대법원 1999.

5. 14. 선고 98다14030 판결 참조).

앞서 본, ‘일정한 지역내에 거주하는 어업자의 어업경영상 공동이익 증진’이 마을어

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업면허에서 가장 중요한 심사 요건인 점, 어촌계 사이의 마을어업면허 우선순위를 규

율하는 특별한 규정이 없는 점, 어촌계가 보유하고 있는 마을어업권은 어촌계의 변화

에 따라 이전․분할․변경이 가능한 점과 수산업법 제56조 제3항은 “어촌계 등 상호

간의 공동조업수역의 설정이나 상호 조업허용 또는 조업제한사항 등 조업수역 조정의

합의에 대하여 어업을 조정하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 조업수역ㆍ조업기간

ㆍ조업척수 및 조건 등을 정하여 그 조업을 허용되거나 제한될 수 있다.”고 규정하고,

수산업법 제92조 제1항은 “어장의 구역, 어업권의 범위, 보호구역 또는 어업의 방법에

관하여 분쟁이 있으면 그 관계인은 시장 등에게 재결을 신청할 수 있다.”고 규정하고

있는 점 등을 종합하면, 다수의 어촌계가 동일한 어장에 대해 마을어업면허를 신청하

는 경우, 처분청은 어촌계 상호간의 이해관계 조정을 통하여 일정한 지역 내에 거주하

는 어업자의 공동이익이 증진될 수 있도록 여러 사정을 충분히 고려하여 마을어업면허

처분을 해야 한다.

⑷ 이 사건 불허가처분의 위법성

처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는

데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과

그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채

처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈․남용으로 해당 처

분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결, 대

법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판

결 등 참조).

앞에서 판단한 사항과 앞서 든 증거, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합

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하면, 피고는 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 이 사건 불허가처분으로 달성

하려는 공익과 그로써 원고가 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지

않은 채 이 사건 불허가처분을 하였다고 판단되므로, 이는 재량권의 불행사로서 재량

권 일탈․남용에 해당한다. 따라서 이 사건 불허가처분은 위법하다.

① 제주도에는 마을어업면허가 없는 어촌계가 원고 외에 7개 있는데 그 어촌계들은

그 구역의 어업권자인 지구별수협을 통하여 마을어업권을 행사하고 있어, 마을어업권

을 행사할 수 없는 어촌계는 원고가 유일하다. B어촌계에 가입된 원고 조합원은 없고,

B어촌계는 원고에게 원고어업면허구역에 관한 마을어업권을 인정하지 않고 있어, 원고

와 그 조합원들은 원고어업면허구역에 관한 마을어업권을 행사하지 못하고 있다.

② 수산업법 제14조 제1항은 ‘어업면허의 유효기간은 10년으로 한다.’고 규정하고,

제2항은 ‘시장 등은 제1항 단서, 제13조 제5항 각 호 및 제33조 제1항 각 호의 어느

하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난

날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다.’고 규정한다. 피고는 수

산업법 제14조 제2항의 어업권면허 유효기간 연장처분은 기속행위인바, B어촌계의 연

장허가신청에 불허가사유가 없으므로, 피고는 이 사건 E동면허연장처분을 해야 하고

그 일부 기간에 대하여도 불허해서는 안 된다고 주장한다. 그러나 수산업법 제14조 제

2항은 기속적 재량행위에 해당하고(대법원 1988. 2. 9. 선고 86누579 판결 참조), 제2

항은 ‘10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 반

드시 10년의 최대 유효기간 연장을 허가해야 하는 것은 아니다.

③ 수산업법 제4, 7조, 수산업법 시행령 제5조에 따르면, 시장 등은 수립된 어장이용

개발계획의 범위 안에서 면허처분을 하여야 하고, 어업권면허신청자는 어업권면허신청

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에 앞서서 시장 등에게 어장이용개발계획에 따른 어업권 우선순위결정신청서를 제출하

여야 하며, 시장 등으로부터 우선순위를 결정하였다는 통지를 받으면, 어업면허신청서

에 “1. 면허를 받으려는 수면의 위치 및 구역도, 2. 면허를 받으려는 수면이 다른 어업

권의 어장구역 또는 법 제28조에 따른 보호구역과 겹치는 경우에는 그 어업권자의 동

의서”를 첨부하여 제출하여야 한다. 수산업법령은 어촌계에 마을어업면허 우선순위를

부여할 뿐 어촌계 사이의 우선순위를 규율하는 특별한 규정을 두지 않고 있는 점, 원

고어업면허신청 당시 원고어업면허구역에 관하여는 이미 B어촌계가 마을어업권을 행

사하고 있고 B어촌계는 원고의 마을어업권 행사에 동의하지 않고 있는 점 등을 고려

하면, 원고에게 어업권 우선순위결정신청서를 제출할 것과 B어촌계의 동의서를 첨부한

어업면허신청서를 제출할 것을 기대하기 어렵다. 더구나, 피고는 이 사건 불허가처분

당시 원고가 어장이용계획개발계획 포함 절차와 우선순위결정 절차를 밟을 필요가 없

다고 판단하여, 원고에게 이를 요구하지 않았다.

④ 어촌계가 보유하고 있는 마을어업권은 어촌계의 변화에 따라 이전․분할․변경이

가능하고, 어촌계 상호 간의 공동조업수역의 설정이나 상호 조업허용 또는 조업제한사

항 등의 조정이 허용된다. 수산업법 제12조는 시장 등이 어업면허를 할 때 어업조정을

위하여 필요한 경우에는 어업면허를 제한하거나 조건을 붙일 수 있는 여지를 두고 있

고, 위 조항은 면허기간의 연장에도 적용되므로, 이미 10년간 원고어업면허구역에 관하

여 배타적․독점적으로 마을어업권을 행사한 B어촌계에 대해 이 사건 B어업면허연장

처분을 하는 경우에도 이를 검토해야 한다. 따라서 피고는 원고어업면허신청을 심사할

때 B어업면허와의 위와 같은 조정가능성을 검토해야 함에도, 원고어업면허구역이 유효

기간이 10년 연장된 B어업면허구역과 중복된다는 이유로 조정가능성을 검토하지 않았

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다.

⑤ 이 사건 불허가처분과 이 사건 B어업면허연장처분으로 인하여, 원고는 2024. 5.

23.부터 10년간 원고어업면허구역인 마을어장에 관한 마을어업권을 행사하지 못하게

된다. 이러한 결과는 “일정한 지역내에 거주하는 어업자의 어업경영상 공동이익 증진”

이라는 마을어업면허 취지에 정면으로 배치된다.

5. 결론

이 사건 불허가처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고

어업구역에 관한 이 사건 B어업면허처분과 이 사건 B어업면허연장처분의 무효를 구하

는 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

재판장 판사 홍순욱

판사 박진희

판사 이승현

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별지 3

관계 법령
■ 수산업법
제2조(정의)
2. "어업"이란 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 사업과 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 소금을 생산하는
사업을 말한다.
7. "어업권"이란 제7조에 따라 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리를 말한다.
제4조(어장이용개발계획 등)
① 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을
말한다. 이하 같다)은 관할 수면을 종합적으로 이용ㆍ개발하기 위한 어장이용개발계획(이하 "개발계획"
이라 한다)을 세워야 한다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 개발계획을 세운 때에는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사의 승인을 받아야 한
다.
③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개발계획을 세우려면 개발하려는 수면에 대하여 기본조사를 실시하고 사회적
ㆍ경제적 여건을 고려하여 개발계획을 세우되, 해양수산부장관이 정하는 개발계획기본지침에 따라 특별
시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)가 지역여건과 특성을 고려하여
정한 개발계획세부지침에 따라야 한다.
⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개발계획을 세우려는 경우에는 제95조에 따른 수산조정위원회의 심의를 거쳐
야 한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 승인된 개발계획은 대통령령으로 정하는 경우에만 이를 변경할
수 있으며, 변경되는 개발계획의 수립ㆍ승인과 관계 행정기관의 장의 승인 또는 관계 행정기관의 장과
의 협의 및 제95조에 따른 수산조정위원회의 심의에 관한 사항은 제1항부터 제5항까지를 준용한다. 다
만, 관계 행정기관의 장의 승인이나 관계 행정기관의 장과의 협의는 새로운 수면의 추가나 그 밖에 이
에 준하는 사유로 인하여 다시 승인을 받거나 협의를 하여야 하는 경우로 한정한다.
⑦ 제1항 및 제3항에 따른 개발계획기본지침과 개발계획세부지침의 작성, 개발계획의 수립과 그 절차
등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제6조(공동신청)

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① 2명 이상이 공동으로 이 법에 따른 면허 또는 허가를 받는 때에는 그 중 1명을 대표자로 정하여 신
청서에 덧붙여 적어야 한다.
② 제1항의 경우 대표자를 정하지 아니한 때에는 그 가운데 한 사람을 대표자로 정하여 대통령령으로
정하는 바에 따라 해양수산부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "행정관청"이라 한다)에게 신
청서 및 구비서류를 제출하여야 한다. 이 경우 대표자를 변경한 때에도 같은 절차를 거쳐야 한다.
③ 제2항에 따른 절차를 거치지 아니한 때에는 행정관청이 대표자를 지정한다.
제7조(면허어업)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다.
2. 마을어업: 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정 수심 이내의 수면을 구획하여 패류
ㆍ해조류 또는 정착성(정착성) 수산동물을 관리ㆍ조성하여 포획ㆍ채취하는 어업
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 어업면허를 할 때에는 개발계획의 범위에서 하여야 한다.
③ 제1항 각 호에 따른 어업의 종류와 마을어업 어장의 수심 한계는 대통령령으로 정한다.
제8조(마을어업 등의 면허)
① 마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계나 지구별수산업협
동조합(이하 "지구별수협"이라 한다)에만 면허한다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면
어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업 외의 어업을 면허할 수 있다.
제12조(면허의 제한 및 조건)
시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업면허를 하는 경우로서 어업조정(어업조정)을 위하여 필요하거나 제33조제1항
제1호부터 제7호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 어업면허를 제한하거나 그 어업면허에 조건
을 붙일 수 있다.
제13조(면허의 우선순위)
① 어업면허(제8조제1항 및 제2항에 따른 어업면허는 제외한다)의 우선순위는 다음 각 호의 순서에 따
른다.
1. 대통령령으로 정하는 수산기술자(이하 "수산기술자"라 한다)로서 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업
을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(「어장관리법」에 따른 어장휴식 기간
은 제외한다) 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자

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2. 수산기술자로서 제40조제2항에 해당하는 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전
5년 동안(「어장관리법」에 따른 어장휴식 기간은 제외한다) 같은 항에 해당하는 어업을 경영하였거나
이에 종사한 자
3. 제1호 및 제2호에 속하지 아니하는 자
② 제1항에 따른 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 각 호의 순서에 따른다.
1. 그 신청 당시 또는 「어장관리법」 제9조제5항에 따른 어장휴식 실시 당시 그 어업의 어장에서 그
어업권의 유효기간이 끝난 자
2. 수산기술자로서 그 신청한 어업의 어장에서 그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그
신청일 이전 5년 동안(「어장관리법」에 따른 어장휴식 기간은 제외한다) 그 신청한 어업의 어장에서
그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자
3. 제1호 및 제2호에 속하지 아니하는 자
③ 제2항에 따른 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 각 호의 순서에 따른다.
1. 면허를 받으려는 수면이 있는 특별자치도 또는 시ㆍ군ㆍ자치구에 1년 전부터 계속하여 주소(법인이
나 단체의 경우에는 어업 관계 사무소의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 두고 있던 자
2. 면허를 받으려는 수면이 있는 시ㆍ군ㆍ자치구와 연접하는 시ㆍ군ㆍ자치구에 1년 전부터 계속하여 주
소를 두고 있던 자
3. 제1호 및 제2호에 속하지 아니하는 자
④ 제8조 제1항에 따른 마을어업 면허의 우선순위는 같은 항에서 규정하고 있는 순서에 따른 순위로 한
다.
제14조(면허의 유효기간)
① 제7조에 따른 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조제4항 및 어장관리법 제8조제5항
에 해당하는 경우와 수산자원보호와 어업조정을 위하여 대통령령으로 정하는 경우에는 각각 그 유효기
간을 10년 이내로 할 수 있다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서, 제13조 제5항 각 호 및 제33조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당
하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효
기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 여러 차례에 걸쳐 연장허가를 한 경우에는 그 총 연장허가기
간은 10년을 초과할 수 없다.
⑥ 어업권은 면허의 유효기간이나 제2항의 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸된다.
제16조(어업권의 취득과 성질)

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① 제7조에 따라 어업면허를 받은 자와 제19조에 따라 어업권을 이전받거나 분할받은 자는 제17조의
어업권원부에 등록을 함으로써 어업권을 취득한다.
② 어업권은 물권(물권)으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 「민법」 중 토지에 관한 규정을 준용한
다.
④ 법인이 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 그 어촌계의 총유(총유)로 한다.
제19조(어업권의 이전ㆍ분할 또는 변경)
① 어업권은 다음 각 호의 경우를 제외하고는 이전ㆍ분할 또는 변경할 수 없다.
1. 「어장관리법」에 따른 어장정화ㆍ정비에 따라 변경하는 경우
2. 어업권(마을어업권은 제외한다)을 등록한 후 어업을 시작한 날(시설물의 설치를 끝낸 날을 말한다)부
터 1년이 지난 후 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받은 경우
3. 법인의 합병 또는 상속으로 이전하거나 분할하는 경우
③ 어촌계나 지구별수협이 가지고 있는 어업권은 제1항 각 호 외의 부분에도 불구하고 어촌계 또는 지
구별수협의 합병, 분할, 업무구역의 변경 또는 상호 합의에 따라 어촌계와 어촌계 사이, 지구별수협과
지구별수협 사이 또는 어촌계와 지구별수협 사이에 서로 이전하거나 분할하는 경우에는 그 어업권을 이
전하거나 분할할 수 있다.
제36조(어촌계 등의 어장관리)
① 어촌계가 가지고 있는 어업권은 제37조에 따른 어장관리규약으로 정하는 바에 따라 그 어촌계의 계
원이 행사한다. 다만, 마을어업권의 경우에는 계원이 아닌 자도 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에
는 마을어업권을 행사할 수 있다.
1. 해당 어촌계가 속해있는 시ㆍ군ㆍ구에 주소를 두고 있을 것
2. 마을어업권의 행사에 대한 어촌계 총회의 의결이 있을 것
3. 제48조에 따른 어업의 신고를 마쳤을 것
③ 제1항 및 제2항에 따른 어업권의 행사방법과 행사의 우선순위, 어촌계별ㆍ어촌계원별ㆍ조합원별 시
설량 또는 구역의 조정(조정), 그 밖에 어장관리에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다.
제38조(어업권 행사의 제한 등)
시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제36조제1항 또는 제2항에도 불구하고 계원이나 조합원의 소득이 균등하게 증대
될 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자에게 어촌계 또는 지구별수협의 어장에 대한 어
업권의 행사를 제한하거나 금지할 수 있다.

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제56조(조업수역 등의 조정)
① 해양수산부장관은 광역시ㆍ도ㆍ특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다) 사이의 어업조정을 하기 위하여 필
요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있
다.
② 시ㆍ도지사는 시ㆍ군ㆍ자치구 사이의 어업조정을 하기 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에
따라 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있다.
③ 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사는 지구별ㆍ업종별 수산업협동조합, 어촌계, 어업자 등 상호 간의
공동조업수역의 설정이나 상호 조업허용 또는 조업제한사항 등 조업수역 조정의 합의에 대하여 어업을
조정하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 이 법 또는 「수산자원관리법」에 따른 조업수역의 제한이
나 조건에도 불구하고 조업수역ㆍ조업기간ㆍ조업척수(조업척수) 및 조건 등을 정하여 그 조업을 허용하
거나 제한할 수 있다.
제92조(어장구역 등에 관한 재결)
① 어장의 구역, 어업권의 범위, 보호구역 또는 어업의 방법에 관하여 분쟁이 있으면 그 관계인은 시ㆍ
도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 재결을 신청할 수 있다.
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 재결을 할 때에는 제95조에 따른 해당 시ㆍ도
수산조정위원회 또는 시ㆍ군ㆍ구수산조정위원회의 심의를 거쳐야 한다.
■ 수산업법 시행령
제2조(어장이용개발계획의 수립)
① 해양수산부장관은 수산업법(이하 "법"이라 한다) 제4조제3항에 따라 같은 조 제1항에 따른 어장이용
개발계획(이하 "개발계획"이라 한다) 수립연도의 전년도 12월 31일까지 개발계획기본지침을 작성하여
특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 통보해야 하고, 시ㆍ
도지사는 개발계획 수립연도의 1월 31일까지 개발계획세부지침을 작성하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구
의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 통보해야 한다.
② 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수ㆍ구청장은 관할 수면(수면)
에 대하여 제1항에 따른 개발계획세부지침에 따라 매년 3월 31일까지 그 해 7월 1일부터 다음 해 6월
30일까지의 개발계획을 수립하여 시ㆍ도지사에게 개발계획의 승인을 신청해야 한다. 다만, 특별자치도
지사가 개발계획을 수립한 경우에는 그렇지 않다.
⑥ 법 제4조제6항 본문에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.

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1. 국가나 지방자치단체가 시행하는 지원사업을 위하여 새로운 수면을 추가로 개발하려는 경우
2. 어업분쟁의 해소 또는 어업 조정을 위하여 특히 필요한 경우
제4조(공동신청)
① 법 제6조제1항에 따라 2명 이상이 공동으로 어업의 면허 또는 허가를 신청하는 경우에는 신청서에
그 지분을 적어야 한다.
제5조(면허신청 등)
① 법 제7조제1항에 따라 어업면허를 받으려는 자는 개발계획이 공고된 날부터 30일 이내에 해양수산
부령으로 정하는 우선순위 결정신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 해당 수면을 관할하는 시장ㆍ군
수ㆍ구청장에게 제출해야 한다.
1. 제10조 각 호에 따른 수산기술자의 자격 또는 경력을 증명하는 서류 사본(수산기술자만 해당한다)
2. 신청일 현재 취득하고 있는 어업면허증 또는 어업허가증 사본(어업의 면허 또는 허가를 받은 자만
해당한다)
3. 어업에 종사한 사실을 증명할 수 있는 서류(어업에 종사한 자만 해당한다)
4. 여권 사본 등 외국인 또는 외국법인임을 증명할 수 있는 서류(외국인 또는 외국법인만 해당한다)
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 우선순위 결정신청서를 받으면 법 제95조에 따른 시ㆍ군ㆍ구수
산조정위원회(이하 "시ㆍ군ㆍ구위원회"라 한다)의 심의를 거쳐 매년 6월 30일까지 어업면허를 할 수면
별로 신청인에 대한 면허의 적격성을 판단하고 우선순위를 결정해야 한다. 다만, 신청인이 1인이면 시
ㆍ군ㆍ구위원회의 심의를 거치지 않을 수 있다.
③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 면허의 우선순위를 결정하면 지체 없이 신청인에게 그 우선순위
와 필요한 서류의 제출기간을 적은 통지서를 보내야 한다.
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항에 따른 통지를 받은 신청인이 통지된 제출기간 내에 해양수산부령으로
정하는 어업면허 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 제출하면 지체 없이 그 신청인에게 어업면허
를 해야 한다.
1. 면허를 받으려는 수면의 위치 및 구역도
2. 면허를 받으려는 수면이 다른 어업권의 어장구역 또는 법 제28조에 따른 보호구역과 겹치는 경우에
는 그 어업권자의 동의서. 다만, 어업면허를 받았던 자가 면허의 효력이 상실된 후 다시 같은 위치의
어장에서 같은 종류의 어업면허를 신청하는 경우로서 현재 유효한 면허를 받은 어업권자의 주소 및 거
소를 알 수 없어 동의서를 받을 수 없는 경우에는 그 사유서로 동의서를 갈음한다.
제7조(마을어업 어장의 수심 한계 등)

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① 법 제7조제1항 제2호에 따른 마을어업(이하 "마을어업"이라 한다) 어장의 수심 한계는 1년 중 해수
면이 가장 낮은 때의 평균수심 5미터 이내(강원특별자치도, 경상북도 및 제주특별자치도의 경우에는 7
미터 이내)로 한다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 마을어업의 면허를 하려면 어업조정 및 지역적 여건을 고려하여 제1항에 따른
어장의 수심 한계 안의 수면을 실측하여 구획해야 한다.
③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 어장의 수심 한계 안의 수면이라 하더라도 먼 거리에 위치한 낙
도(낙도) 또는 무인도와 연접(연접)한 수면에 대해서는 해양수산부령으로 정하는 경우 외에는 마을어업
의 면허를 해서는 안 된다.
■ 수산업법 시행규칙
제6조(어업면허신청 등) 
① 영 제5조제4항에 따른 어업면허 신청서는 별지 제9호서식과 같다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영 제5조제4항에 따라 어업면허를 하면 별지 제10호서식의 어업면허증을 신
청인에게 발급해야 하며, 다음 각 호의 사항을 해당 지방자치단체의 인터넷 홈페이지에 공고하고, 수면
의 위치 및 구역도를 어업면허증 사본에 첨부하여 시ㆍ도지사(특별자치도지사는 제외한다)에게 통보해
야 한다.
1. 면허번호
2. 어업의 종류 및 어구의 명칭
3. 어장의 위치 및 구역
4. 포획물ㆍ채취물의 종류
5. 어업의 시기
6. 면허 유효기간
7. 면허일자
8. 어업권자의 성명과 주소
9. 어업의 제한 또는 조건
■ 수산업협동조합법
제14조(구역 및 지사무소)
① 지구별수협의 구역은 시ㆍ군의 행정구역에 따른다. 다만, 해양수산부장관의 인가를 받은 경우에는
그러하지 아니하다.

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제15조(어촌계)
① 지구별수협의 조합원은 행정구역ㆍ경제권 등을 중심으로 어촌계를 조직할 수 있으며, 그 구역은 어
촌계의 정관으로 정한다.
② 어촌계의 관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.