[형사 판결문] 부산지방법원 2024고합189 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(향정)

 

[형사] 부산지방법원 2024고합189 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(향정).pdf

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부 산 지 방 법 원

제 5 형 사 부

판 결

사 건 2024고합189 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정), 마약류관

리에관한법률위반(향정)

피 고 인 A

검 사 정주희(기소), 문종배(공판)

변 호 인 변호사 한아람

판 결 선 고 2024. 10. 16.

 

주 문

피고인을 징역 9년에 처한다.

압수된 증 제1 내지 5호를 각 몰수한다.

 

이 유

범 죄 사 실

마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 운반, 관리, 수

입, 수출, 제조, 조제, 투약, 수수, 매매, 매매의 알선 또는 제공을 하여서는 아니 되고,

피고인은 마약류취급자가 아니다.

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1. 케타민 수입

피고인은 베트남에 있는 성명불상자와 향정신성의약품인 케타민을 수입하기로 공모

하였다.

위와 같은 공모에 따라 피고인은 위 성명불상자에게 수취용 전화번호인 ‘B 6098’과

수취용 주소인 ‘대전 동구 C, D호’를 제공하고, 위 성명불상자는 2024. 4. 초순경 베트

남 이하 불상지에서, 케타민 약 205g을 비닐팩 20개로 소분하여 나누어 담아 밀봉한

후 라면봉지 속에 넣어 정상제품인 것처럼 가장한 뒤 종이상자에 위 라면봉지와 과자,

국수 등을 함께 넣는 방법으로 은닉하고, 우편물의 수취인을 ‘E’으로, 수취 전화번호를

‘AC’으로, 수취주소지를 ‘대전 동구 C, D호’으로 각각 기재한 후 국제택배로 발송하였

고, 위 국제택배화물은 베트남을 출발한 비엣젯항공 880편(VJ)으로 2024. 4. 3.

19:39경 인천 중구 F에 있는 인천국제공항에 도착하였으며, 피고인은 AC의 유심이 장

착된 G F11 휴대전화기를 이용하여 위 국제택배의 운송경로를 추적하였다.

이로써 피고인은 위 성명불상과 공모하여 시가 약 13,325,000원 상당의 향정신성의

약품인 케타민 약 205g을 수입하였다.

2. H 매매

피고인은 2024. 4. 4. 18:30경 대전 동구 I 옥상에서, J에게 대금 명목으로 현금 15

만 원을 교부받고 K(L)-018 및 그 유사체인 M-4엔-피나카(AB, 일명 ‘H’, 이하 ‘H’

라 한다) 9ml를 교부하였다.

이로써 피고인은 향정신성의약품인 H를 매매하였다.

증거의 요지

1. 증인 N, 응엔여위다위, O, Z의 각 법정진술

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1. 각 압수조서 및 압수목록

1. 수사보고(피의자와 N간의 Q 대화 및 통화 번역본 첨부), 수사보고서(피의자 휴대전

화 G F11의 소유 여부 확인). 수사보고서(피의자 앞으로 송달 예정인 국제 택배물

에 대해), 수사보고서(피의자 휴대전화 G F11 내 저장된 동영상 및 대화내용 등 관

련), 수사보고서(운송장번호 R 택배물 압수 결과), 수사보고서(H 감정서 첨부 및

범죄사실 일부 수정), 수사보고서(압수 택배물 관련 통관대행 업체 제출 자료 첨

부), 수사보고서(휴대전화 내 전자정보 분석 결과), 수사보고(A으로부터 임의제출받

은 휴대전화 압수 결과), 수사보고서(피의자로부터 압수한 ‘흰색 가루가 들어 있는

비닐팩’ 감정 결과 – 케타민), 수사보고(범죄사실 가.항 관련 입항일시 등 확인), 입

건전조사보고서(피의자 긴급체포 및 압수경위)

1. 체포현장 및 압수현장 사진

1. 대검찰청 법화학 감정결과 통보

1. 압수수색검증영장(사후), 압수수색검증영장(사전)

1. 정보저장매체 원본반출확인서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항 제2호, 마약류 관리에 관한 법률

제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 형법 제30조(가액이

500만 원 이상 5,000만 원 미만인 케타민 수입의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관

리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(H 매매의

점, 유기징역형 선택)

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1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌

등에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 몰수

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

I. 증거능력에 관한 주장 및 판단

1. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 경찰은 별건 H 매매 사건에 대한 수사 진행 중 N으로부터 H 판매자에 대한

제보를 입수하였고, N은 수사에 협조하기로 하였다. N은 Q으로 H 판매자(아이디 S)

와 연락하여 판매자를 직접 만나서 현금 거래를 하기로 하였고, 이후 2024. 4. 4.

18:30경 대전 동구 T 옥상에서 피고인을 만났다.

2) 경찰은 18:30경 위 장소에서 피고인을 긴급체포하였고, 현장에서 피고인이 소

지한 ’U‘ 휴대전화(이하 ’A2894 휴대전화‘라 한다) 1대를 원본 반출하고, 피고인이 N

으로부터 교부받은 현금 15만 원을 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 압수하였다.

또한 경찰은 같은 날 20:00경 피고인의 주거지인 대전 동구 V, 명인빌 102호에서 G

F11 휴대전화 1대를 발견하여 원본 반출하고 저울 1개, 필름 접착기 1개를 영장 없이

압수하였다(이하 위와 같이 반출한 각 휴대전화를 ‘이 사건 각 휴대전화’라 한다). 같

은 날 N은 피고인으로부터 건네받은 것이라고 하면서 H를 수사기관에 임의제출하였

다.

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3) 경찰은 이 사건 각 휴대전화를 반출한 다음 이를 봉인하지 않고 경찰서로 가

져갔다. 이후 경찰은 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보와 긴급 압수한 현금 15

만 원, 저울, 필름 접착기에 대하여 사후 압수수색영장을 신청하였고, 법원은 2024. 4.

6. 사후 압수수색영장을 발부하였다.

4) 경찰은 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보를 추출·분석하기 위하여 2024.

4. 16. 부산구치소 수사접견실에서 피고인으로부터 이 사건 각 휴대전화를 임의제출받

아 압수하였다.

2. 주장의 요지

가. 형사소송법 제217조에 의한 강제처분에 관하여 제125조(야간집행의 제한)를 배

제한다는 규정이 없고 제220조에 제217조에 의한 강제처분에 관한 기재가 없으므로,

경찰이 야간에 피고인의 주거지에서 G F11 휴대전화, 저울, 필름 접착기(이하 ‘이 사

건 야간 압수물‘이라 한다)를 압수(이하 ’이 사건 야간 압수‘라 한다)한 것은 형사소송

법 제125조의 야간집행의 제한 규정을 위반한 것으로서 그에 따라 취득된 증거는 위

법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

나. 이 사건 각 휴대전화에 대하여 실시한 압수·수색절차는 다음과 같은 이유로 적법

절차 및 영장주의 원칙 등에 위배되어 위법하므로 위 휴대전화의 압수·수색을 통해 수

집된 결과물은 위법수집증거 또는 이에 기초한 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없

다.

1) 경찰은 피고인을 긴급체포하면서 이 사건 각 휴대전화를 압수하였는데, 당시 이

사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 방법으로

전자정보를 압수할 수 있었음에도 불구하고 이러한 조치 없이 이 사건 각 휴대전화 원

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본을 반출하였으므로, 적법절차에 위배되어 위법하다.

2) 경찰은 이 사건 각 휴대전화를 봉인하지 않은 채 그 전자정보를 무단으로 열람·

탐색하였고, 그 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지도 아니하였으므로, 이 사건 각

휴대전화에 저장된 전자정보의 원본성, 무결성, 보관의 연속성을 인정할 수 없다.

3) 경찰은 G F11 휴대전화에 저장된 별건 마약 밀수입 혐의와 관련된 전자정보를

탐색·추출하면서 새로운 압수·수색영장을 발부받는 등의 절차를 거치치 않았으므로, 영

장주의 원칙에 위배된다.

4) 경찰은 이 사건 각 휴대전화를 피고인으로부터 다시 임의제출 형식으로 압수하

였는데, 피고인이 구속된 상태에서 위와 같은 임의제출이 이루어진 이상 그 제출에 임

의성이 있다고 할 수 없으므로, 위 임의제출은 위법하다.

다. W이 임의제출한 H는 위법한 함정수사에 기인한 것으로서 증거능력이 없다.

라. 정보저장매체 원본반출확인서는 수사기관의 조사 과정에서 작성된 것으로서 실

질적으로 ’피의자신문조서‘에 해당하므로, 제312조 제3항에 따라 증거능력이 없다.

3. 판단

가. 이 사건 야간 압수물의 증거능력 인정여부

앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되

는 다음의 각 사정들, 즉 ① 형사소송법 제125조1)는 원칙적으로 ‘야간에 영장을 집행

하기 위하여 타인의 주거 등에 들어가지 못한다’라고 규정하고 있지만, 영장에 야간집

1) 형사소송법 제217조에 의한 강제처분에 제125조가 그대로 적용되는지 여부와 제220조의 준용 또는 유추 적용 여부 등에 관
하여 견해의 대립이 있고, 이에 관한 명시적인 대법원 판례가 없으므로, 긴급체포된 자가 자신의 주거 등에 소지하는 물건에
대하여 야간에 압수, 수색 등의 집행을 할 수 있는지 여부에 대한 결론이 판례상으로나 수사 또는 재판 실무상으로 명확히
확립되어 있지 않다. 더욱이 위 쟁점에 대하여 명시적인 판시를 하지 않았으나 결과적으로 긴급체포된 자가 주거 등에 소지
하는 물건에 대하여 야간에 이루어진 압수를 적법하다고 본 대법원 판결도 있다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결
참조).

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행을 허용한다는 기재가 있으면 야간에 타인의 주거 등에 들어갈 수 있으므로, 이는

상대적 제한으로 봄이 타당하고, 한편 영장에 의하지 아니한 강제처분의 경우 본질적

으로 압수·수색에 앞서 영장에 이러한 기재를 할 수 없는 사정이 존재하는 점, ② 이

사건 야간 압수물은 피고인에 대한 긴급체포사유인 H 판매 범행과 관련성이 있고, 비

록 피고인이 체포되기는 하였으나 위 범행을 부인하고 있어 마약범죄 특성상 증거 인

멸 또는 은닉 가능성이 존재하므로 야간집행의 필요성 자체는 있었던 것으로 보이는

점, ③ 경찰이 주간에 이루어진 피고인에 대한 긴급체포 당시 이미 A2894 휴대전화

및 현금 15만 원 등을 압수한 상태였으므로, 형사소송법 제125조를 잠탈하여 증거 확

보를 할 의도로 피고인의 주거를 수색하거나 이 사건 야간 압수물을 압수하고자 한 것

은 아닌 것으로 보이는 점, ④ 검사가 이 사건 야간 압수물에 대하여 압수수색영장을

청구하여 사후 압수수색영장이 발부되었고, 위 압수수색영장에는 일몰 후 집행하였다

는 사정이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 가사 이 사건 야간 압수가 형사소송법

제125조를 위반하여 이루어진 것이라고 할지라도, 그 절차 위반의 정도가 그리 무겁지

않고 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는

다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 야간 압수물과 이를 기초로 하여 획득한 2차적

증거들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

나. 압수된 이 사건 각 휴대전화 및 저장정보 복제물, 출력물 등의 증거능력

1) 이 사건 각 휴대전화 원본 반출의 위법성 여부

가) 관련 법리

형사소송법 제106조 제3항은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에

이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제

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하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나

압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압

수할 수 있다”라고 규정하고 있다. 이러한 형사소송법의 규정 내용 등에 비추어 볼 때,

수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐

의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에

해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나

그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태로 수

사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전

자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의

한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하

거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로

허용된다고 할 것이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 본 인정사실과 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 알 수

있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 휴대전화는 공통의 운영체제를 갖고 있지 아니하여 제

조사마다 메모리를 복제하는 방법이 다르고, 같은 제조사의 제품이라고 하더라도 제품

명에 따라서도 그 방법이 다른 경우가 있으며, 압수·수색 현장에서 수사기관이 압수 대

상인 휴대전화의 메모리를 복제할 수 있는 장비를 구비하지 못한 경우도 존재하는 점,

② 피고인이 체포된 장소는 주거지 인근에 있는 옥상인데, 휴대전화에 저장된 전자정

보의 대량성에 비추어 볼 때 전문적 장비가 갖추어지지 않은 위 장소에서 수사기관이

A2894 휴대전화의 전자정보를 탐색하고 추출하는 것은 용이하지 않았을 것으로 보이

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는 점, ② 또한 피고인의 주거지에서 발견된 G F11 휴대전화의 경우, 피고인은 위 휴

대전화가 자신의 것이 아니라고 하면서 위 휴대전화의 소유권 자체를 부인하였으므로

수사기관이 피고인의 주거지에서 위 휴대전화에서 전자정보를 추출하기도 곤란한 상황

이었던 점 등을 종합하여 보면, 수사기관이 이 사건 각 휴대전화를 반출한 것은 집행

현장에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성

하기에 현저히 곤란한 부득이한 사정으로 인한 것이어서, 예외적으로 저장매체 원본

반출이 허용되는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

2) 이 사건 각 휴대전화에 대한 압수물 미봉인, 참여권 침해로 인한 적법절차위반

및 수사기관의 무단 탐색행위로 인한 원본성, 무결성 흠결 여부에 관한 판단

가) 관련 법리

저장매체에 대한 압수․수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이

불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전

자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실 등으로

옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조,

제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여

의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적

절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조

치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시

하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에

절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는

등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관

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이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더

라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참

조).

또한 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에

해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이

형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를

도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하

는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할

수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14.

선고 2012도13611 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

살피건대, 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여

인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 비록 수사기관이 체

포현장에서 이 사건 각 휴대전화를 반출하는 즉시 이를 봉인하지 않았거나 위 각 휴대

전화의 전자정보 탐색·추출 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지 않았다고 할지라도,

그러한 절차 위반이 이 사건 각 휴대전화 내 전자정보에 대한 압수절차의 실질적인 내

용을 침해하여 그 증거능력을 부정하여야 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.

(1) 수사기관이 이 사건 각 휴대전화를 현장에서 반출하면서 봉인조치를 취하지

아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건에서 수사기관이 이 사건 각 휴대전

화의 봉인조치를 하지 않음으로써 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 있

는지 여부는 당시 피압수자인 피고인의 참여권 보장과 전자정보의 원본성 내지 무결성

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을 확보하기 위하여 저장매체 원본을 봉인하는 조치가 필요하였는지 여부에 따라 판단

하여야 할 것이고, 단순히 봉인조치를 취하지 않았다는 사실만으로 수사기관이 적법절

차의 실질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다. 그런데 피고인은 수사과정에서부터 이

법정에 이르기까지 휴대전화가 봉인되지 않음으로써 전자정보의 원본성 내지 무결성이

훼손되었다는 주장을 한 바 없고, 피고인의 변호인 역시 막연히 이 사건 각 휴대전화를

봉인하지 않은 조치를 탓하고 있을 뿐 구체적으로 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자

정보 중 어떠한 전자정보에 인위적인 개작이 이루어진 것으로 의심된다는 등의 주장은

전혀 하지 않고 있다.

(2) 특히 피고인이 미봉인 상태에서 수사기관에 의하여 임의로 전자정보가 탐

색·추출되었다고 주장하는 G F11 휴대전화의 경우, 위 휴대전화를 발견할 당시 그 화

면에는 이미 국제택배물 배송조회 창이 켜져 있는 상태였고, 위 배송조회 창에 기재된

운송장번호를 통하여 경찰이 택배물을 추적한 결과 실제로 이 사건 케타민이 들어있는

택배물이 발견된 점, 해당 택배물 상자에 기재된 수취인 전화번호가 G F11 휴대전화

의 번호(AC)와 일치하였던 점에 비추어 보면, 위 휴대전화에 저장된 전자정보의 원본

에 어떠한 조작이나 인위적 개작이 가해졌다고 보이지 않으므로 단순히 봉인조치를 취

하지 않았다는 사정만으로 위 휴대전화에 저장된 전자정보의 원본성 내지 무결성이 훼

손되었다고 보기 어렵다. 결국 수사기관이 체포현장에서 이 사건 각 휴대전화를 반출

하는 즉시 이를 봉인하지 않은 절차 위반이 이 사건 각 휴대전화 내 전자정보에 대한

압수절차의 실질적인 내용을 침해하여 그 증거능력을 부정하여야 할 정도에 이르렀다

고 볼 수 없다.

(3) 다음으로 이 사건 각 휴대전화의 전자정보 탐색·추출 과정에서 피고인의 참

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여권이 침해되었는지에 관하여 본다. 2024. 4. 5.자 수사보고서에 의하면, 수사기관이

위 일자 무렵 이 사건 G F11 휴대전화에서 국제택배물의 배송조회와 관련된 전자정보

를 탐색·선별하였음에도(증거기록 제76, 77면) 피고인에게 탐색·추출 과정을 실제로

보여주거나 참여의 기회를 제공하였다는 객관적인 자료가 존재하지 아니하므로, 수사

기관이 G F11 휴대전화의 전자정보 탐색·추출 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지

않은 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.

그러나 가사 수사기관이 G F11 휴대전화의 전자정보 탐색·추출 과정에서 피고

인의 참여권을 보장하지 않았다고 하더라도 피고인은 G F11 휴대전화의 반출 당시부

터 위 휴대전화의 소유권을 부인하였고 관련된 서류에 관하여도 일체 서명·날인을 거

부한바2), 이는 피고인 스스로 위 휴대전화의 전자정보 탐색·추출 과정에 참여하지 않

겠다는 의사를 표시한 것이나 다름없어 수사기관이 위 과정에 피고인을 참여시키지 않

은 것에 특별한 사정이 있었다고 판단되고, 그러한 사정을 인정하더라도 절차 참여를

보장한 취지가 실질적으로 침해된다고 보기 어렵다. 또한 범죄수사를 위해 정보저장매

체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거

나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 수사기관이 형사소송법 제218조에 따라

피의자 기타 사람이 유류한 정보저장매체를 영장 없이 압수할 때 해당 사건과 관계가

있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나, 참여권자의 참여

가 필수적이라고 볼 수 없는바(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결 참조), 위

와 같이 피고인이 이 사건 G F11 휴대전화의 소유권 자체를 부인하고 있는 이상 수사

기관으로서는 피고인이 위 휴대전화에 관한 권리를 포기한 것으로 인식하여 유류물의

2) 2024. 4. 11.자 압수조서에는 “이 사건 각 휴대폰의 혐의와 관련된 전자정보 압수를 위해 원본 반출하였고, 복제 분석 과정
에서의 참여권을 현장에 동행한 베트남어 통역인 X로 하여금 알려 주었으나, 피고인은 해당 휴대전화들의 소유 사실을 부정
하며 관련 서류에 일체 날인을 거부하였다“라고 기재되어 있다(증거기록 제198면).

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경우와 동일하게 취급할 수 있고, 그렇다면 오히려 형사소송법 제218조에 따라 유류한

정보저장매체를 영장 없이 압수할 때와 같이 참여권자의 참여를 필수적으로 보장할 필

요가 없다고 보는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하는 측면

에서도 타당하다고 할 것이다.

3) 별건 마약 밀수입 혐의와 관련된 전자정보에 대한 압수·수색의 위법성에 관한

판단

가) 관련 법리

형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를

범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에

한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을

할 수 있다”라고 규정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관

한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없

다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색

의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는

범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영

장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의

객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가

동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법,

범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경

우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의

내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에

- 14 -

만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으

로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판

결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는

다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 휴대전화에 저장된

전자정보에 대한 압수·수색 결과에 의하여 인정되는 마약류 수입 범행은 이 사건 압수

영장 기재 범죄사실과 사이에 객관적 관련성이 있다고 봄이 타당하므로, 수사기관이

이 사건 각 휴대전화에 저장된 정보에 대하여 별도로 추가 압수영장을 발부받지 아니

하였더라도 마약류 수입 범행의 증거로 사용할 수 있다고 판단된다.

(1) 경찰은 긴급 압수한 이 사건 각 휴대전화에 대하여 2024. 4. 6. 부산지방법

원으로부터 사후 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수영장’이라 한다)을 발부받았는데, 그

압수, 수색, 검증을 필요로 사유에는 “위장거래 당시 피고인이 전송한 메시지 및 통화

내용, 현장에서 압수한 H 및 거래대금을 비롯해 휴대전화에서 마약 관련 대화내용이

확인되는 등 사정을 종합하여 긴급체포하였습니다. G F11 휴대전화에는 체포되기 이

틀 전 피고인 주거지에 있던 저울과 동일한 저울을 놓고 촬영한 동영상이 존재하고,

동거인은 피고인이 사용하는 휴대전화라고 진술하는 점 등을 토대로 피고인 소유로 판

단하여 압수하였으며, 저울과 필름접착기는 마약 포장에 이용하는 것으로 판단하여 압

수하였는바, 위 압수물들은 이 사건 범죄사실을 비롯한 여죄 수사에 필요하여 계속 압

수하고자 합니다”라고 기재되어 있다.

(2) 위와 같이 법원이 이 사건 압수영장을 발부하면서 ‘여죄 수사에 필요하여

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계속 압수한다’는 취지로 기재한 것은 압수의 동기가 된 범죄사실뿐만 아니라 마약류

수입 여부까지 확인하기 위한 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 압수영장의 기재 내용,

수사 경위 등을 고려하면, 마약류 수입 범행이 이 사건 압수영장 발부 당시 전혀 예상

할 수 없었던 범행이었다고 볼 수도 없다.

(3) 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보, 특히 A2894 휴대전화에 저장된

마약 관련 대화내용과 G F11 휴대전화에 저장된 ‘피고인의 주거지에 있던 저울과 동

일한 저울 위에 흰색 가루가 담긴 비닐팩을 올려놓고 촬영한 동영상’은 그 전체적인

내용 및 전후 맥락으로 볼 때 피고인이 실행한 H 판매 범행에 어떤 방식으로든 관련

되어 있을 것으로 의심되는 것이므로, 이 사건 압수영장 범죄혐의사실인 H 판매 범행

의 증명에 도움이 된다고 볼 수 있어서, 결국 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보

는 이 사건 압수영장의 혐의사실 증명을 위한 간접증거 내지 정황증거로도 사용될 수

있다. 따라서 이 사건 압수영장은 범죄혐의사실의 직접증거 뿐만 아니라 그 증명에 도

움이 되는 간접증거 내지 정황증거를 확보하기 위한 것으로 볼 수 있고, 결국 마약류

밀수 범행은 이 사건 압수영장의 목적이 된 H 판매 범행과 관련된 범죄라고 봄이 상

당하다.

4) 임의제출의 위법성 여부에 관한 판단

위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는

다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 이 사건 각 휴대전화에 저장된 전자정보

는 피고인으로부터 임의로 제출받은 것으로서 적법한 절차에 따라 취득한 것이어서 그

증거능력이 인정된다고 봄이 타당하다.

가) 경찰은 2024. 4. 16. 부산구치소 수사접견실 내에서 피고인으로부터 이 사건

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각 휴대전화에 저장된 전자정보를 임의제출 받았는데, 당시 피고인은 “모바일기기 봉

인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 정보저장매체 원본의 봉인해제,

복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할

수 있음을 고지받았습니다”라고 기재된 정보저장매체 원본반출확인서의 내용을 통역인

으로부터 전해듣고, 위 확인서의 “참여하지 않겠습니다” 란에 체크표시를 하고 암호·패

턴 등 제공 여부란에 “저는 동의합니다”라고 자필로 기재한 뒤 서명·무인하였다.

나) 피고인은 이미 이 사건 각 휴대전화를 긴급압수당한 바 있어, 동일한 휴대전

화를 수사기관에 다시 제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알

수 있었음에도 불구하고 이 사건 각 휴대전화를 제출하면서 정보저장매체 원본반출 확

인서에 자필로 참여권 포기의 의사를 표시한 것인바, 이러한 점에 비추어 보면 이 사

건 각 휴대전화를 제출할 당시 피고인은 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 충분히

인식하고 있었던 것으로 보인다. 이에 대하여 피고인은, 당시 통역인을 통하여 수사기

관에 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여하겠다는 의

사를 표시하였으나, 수사기관의 지시에 따라 “참여하지 않겠습니다” 란에 체크표시를

한 것이라고 주장한다. 그러나 수사기관이 이 사건 각 휴대전화를 임의로 제출받기 위

하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 만한 사정이 보이지 아니하고, 만일 피고

인이 통역인에게 위 과정에 참여할 의사를 표명하였다면 통역인이 수사기관에 그러한

의사를 전달하지 않을 이유도 없어 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 그대로 믿기

어렵다.

다. N으로부터 임의제출받은 H가 위법수집증거에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

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본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서

범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어

서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와

역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유

인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는

유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에

호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거

나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로

과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수

사에 해당하여 허용되지 않는다. 그렇지만 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지

않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐,

수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여

피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다(대법원

2020. 1. 30. 선고 2019도15987 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과

같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 N에게 H를 매매한 행위는 수사기관의

사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사에 기인한 것으로 볼 수 없

고, 수사가 적법한 이상 이에 기초하여 N으로부터 임의제출받은 H가 위법수집증거에

해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

가) N이 피고인과 Q으로 통화하면서 ”구매자가 마약을 주문하려고 하는데, 피고

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인과 만나서 직접 거래하기를 원한다“라고 제안하자, 피고인은 N에게 ”위장거래일까

봐 무섭기는 하지만, 내가 너에게 마약을 40만 원에 팔면 너는 구매자에게 45만

원~50만 원에 팔면 된다“라고 하면서 매수 제안을 받아들였다. N이 피고인에게 마약

을 매수하겠다는 취지로 제안할 당시 협박, 사술 등을 동원한 정황은 전혀 발견되지

아니한다.

나) W이 H의 판매를 제안했더라도 이는 단순한 요청에 불과하였으므로 피고인

은 이를 거절할 수 있는 상황이었던 점, 피고인이 N의 제안을 받은 후 구체적인 매매

대금을 스스로 정한 점에 비추어 보면, 마약류 판매의 자발성이 충분히 인정된다. 또한

그 과정에서 수사기관이 N을 통하여 피고인에게 금전적·심리적 압박 내지 위협을 가하

였거나 거절하기 힘든 유혹을 했다는 사정도 드러나지 않는다.

다) 증인 N은 이 법정에서 ”Y이의 제보로 인하여 H 매매 혐의로 수사를 받은 적

이 있는데, 평소 피고인을 싫어하여 내가 경찰에 피고인을 마약판매자로 제보하고 스

스로 위장거래를 하였다. 2024. 4. 4. 경찰이 지켜보고 있는 상황에서 피고인과 Q을

주고받았는데, 경찰이 구체적인 내용을 알려주지는 않고 피고인에게 어느 장소로 오기

만 하면 된다고 이야기하였다. 피고인과 약속한 후 경찰이 일단 내 돈으로 마약을 구

매하라고 하여 집 옆에 있는 ATM 기계에 가서 돈을 뽑고, 나중에 돈을 돌려받았다“라

는 취지로 진술하였다. 위 진술내용에 비추어 보면 수사기관이 거래 과정에서 N에게

구체적인 범행방법을 제시하는 등 개입한 사실도 없어 보인다.

라. 정보저장매체 원본반출확인서의 증거능력 인정 여부

피고인 및 변호인은, 정보저장매체 원본반출확인서는 수사기관의 조사 과정에서 작

성된 것으로서 실질적으로 ’피의자신문조서‘에 해당하므로, 제312조 제3항에 따라 증거

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능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 정보저장매체 원본반출확인서에는 피고인에 대하여

모바일기기의 봉인과정 및 봉인해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에

대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지하는 내용이 부동문자로 기재되어

있는바, 그에 따라 피고인은 위와 같은 과정에 참여할 것인지 여부를 결정하여 해당

란에 참여 여부를 체크표시하거나, 해당 기기에 대한 암호·패턴 등 제공에 동의하는지

여부만을 기재하면 된다. 이처럼 정보저장매체 원본반출서가 위와 같은 과정에 대한

피고인의 참여 의사 내지 동의 여부를 확인하는 것에 불과한 이상, 이를 수사기관의

조사 과정에서 작성된 ’피의자신문조서‘나 ’피고인의 진술을 기재한 서류‘에 해당되는

것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

Ⅱ. 공소사실에 관한 주장 및 판단

1. 주장의 요지

피고인은 판시 범죄사실과 같이 케타민을 수입하거나 H를 판매한 사실이 없다.

2. 판단

가. 케타민 수입 범행의 인정 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정

들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 케타민을 수입한 사실을 인정할 수

있다.

1) 피고인의 주거지에서 G F11 휴대전화가 발견될 당시 위 휴대전화의 화면에는

국제택배물 배송조회 창이 켜져 있는 상태였다. 경찰이 위 배송조회 창에 표기된 운송

장번호를 통하여 택배물을 추적한 결과 실제로 케타민이 들어있는 택배물(이하 ‘이 사

건 택배물’이라 한다)이 발견되었고, 위 택배물 상자에 기재된 수취인의 전화번호는 G

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F11 휴대전화의 번호(AC)와 일치한다. 이에 대하여 피고인은 이 법정에서, ”G F11

휴대전화는 원래 내가 소유하던 것인데 2022. 12.경 A2894 휴대전화로 기기변경을

하면서 더 이상 사용하지 않았고, 2024. 1.~2.경 지인인 ‘띠엔’이 나에게 남는 공기계

를 달라고 하기에 G F11 휴대전화를 주었다. 이후 2024. 4. 3. 집 앞 계단 입구에서

띠엔이 두고 간 위 휴대전화를 발견하여 Q이나 유튜브 등에 접속하는 용도로 사용하

였을 뿐이고, 이 사건 택배물에 대하여는 전혀 알지 못한다. 다만 위 휴대전화를 다시

받은 후 휴대전화에 뭐가 있는지 궁금하여 택배물 배송조회 창을 열어보았다“라는 취

지로 진술하였다.

2) 그러나 피고인의 주거지에서 발견된 G F11 휴대전화에는 2024. 4. 2. 마약으

로 보이는 흰색 가루가 담긴 비닐팩을 저울 위에 올려놓고 촬영한 동영상이 저장되어

있는바, 위 동영상의 촬영장소는 피고인의 주거지인 것으로 보이고, 영상 속 저울은 덮

개 유리가 깨진 모양 등에 비추어 피고인의 주거지에서 발견하여 압수한 것과 동일하

므로, 위 동영상은 피고인이 2024. 4. 2. 직접 촬영한 것으로 보인다. 또한 피고인이

체포될 당시 피고인과 함께 거주하였던 증인 Z은 이 법정에서, ”G F11 휴대전화는 피

고인이 평소 사용하던 것인데, 피고인이 A2894 휴대전화로 바꾼 후에는 위 G F11 휴

대전화를 가끔만 사용하였다“라는 취지로 진술하였고, 증인 O 역시 ”피고인이 A2894

휴대전화를 구매한 다음에도 G F11 휴대전화를 계속 사용하는 것을 본 적이 있다“라

고 진술하였다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인은 A2894 휴대전화를 구매한 이후에

도 줄곧 G F11 휴대전화를 소지하면서 사용하였던 것으로 판단되므로, 위 휴대전화를

띠엔에게 주었다가 2024. 4. 3. 돌려받았다는 피고인의 위 주장은 믿기 어렵다.

3) 이 사건 택배물의 수취 장소는 ”대전 동구 C, D“로 피고인과 같은 학교에 다

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니는 ‘응엔여위다위’의 주거지인바, 증인 응엔여위다위는 이 법정에서 ”피고인이 2024.

4.경 내가 사는 집에 혹시 빈방이 있는지 물어본 적이 있고, 집 주소를 피고인에게 말

한 적은 없지만 집이 학교 근처에 있다 보니 친구들과 같이 지나가다가 집에 들어가면

친구들이 집을 알게 된다“라는 취지로 진술하였다. 위 진술내용 및 이 사건 택배물의

수취 장소가 피고인의 주거지와 불과 100m 정도의 거리에 있는 점에 비추어 보면, 피

고인은 마약류 밀수범행 발각의 위험을 회피하기 위하여 자신의 주거지 인근에 있는

응엔여위다위의 주소지를 이 사건 택배물의 수취 장소로 기재한 후 G F11 휴대전화를

통하여 이 사건 택배물의 배송현황을 조회하여 온 것으로 추단된다. 더욱이 자신과 아

무런 관계도 없는 이 사건 택배물의 배송조회 창을 단지 궁금해서 열어 보았다는 피고

인의 주장은 선뜻 납득할 수 없고, 오히려 피고인이 체포될 당시 위 배송조회 창이 켜

져 있었던 점을 고려하면 피고인은 위와 같이 수시로 G F11 휴대전화의 배송조회 창

을 통하여 이 사건 택배물의 배송현황을 확인하였던 것으로 보일 뿐이다.

나. H 매매 범행의 인정 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정

들, 즉 ① 피고인이 2024. 4. 4. Q 계정(아이디 S)을 통하여 N과 통화하면서 H 1병을

매도하기로 하고, N이 대면 거래를 제안하자 위장 거래일까 봐 무섭다고 말한 점, ②

N은 이 법정에서 ”피고인과 만나기로 약속하고 옥상에 갔는데, 피고인이 옥상 문 안에

있는 종이박스에서 피고인이 H 1병을 꺼내서 주었다. 피고인이 H를 주면서 15만 원이

라고 하기에 15만 원을 피고인에게 건네주었다“라고 진술한 점, ③ 체포 당시 피고인

이 N으로부터 받은 현금 15만 원을 소지하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이

판시 범죄사실과 같이 H를 매매한 사실을 인정할 수 있다.

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양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼45년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)]

[유형의 결정] 마약범죄 > 04. 대량범 > [제2유형]

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년∼9년

나. 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]

[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제3유형] 마약, 향정 가.목 등

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 5년∼12년 6개월(제1범죄 상한 +

제2범죄 상한의 1/2)

라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼12년 6개월(양형기준에서 권고하

는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형

의 하한에 따름)

3. 선고형의 결정

마약류는 그 자체가 환각을 일으키거나 신체적·정신적 의존성을 유발하여 개인의 육

체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라, 투약 후 환각상태에서 강력범죄　·흉악범죄 등으

로 나아갈 위험성을 증가시키는 등 그야말로 국민과 사회를 병들게 할 위험이 있다.

이러한 마약류를 수입하거나 판매하는 행위는 마약류에 대한 수요와 공급을 새로 창출

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하거나 이를 촉진시키고, 궁극적으로 국민보건과 사회질서에 돌이킬 수 없는 심각한

해악을 미치는 중대범죄에 해당한다.

이 사건 범행은 피고인이 성명불상자와 공모하여 베트남에서 국내로 시가 약 1,300

만 원 상당의 케타민 205g을 수입하고 H 9㎖를 매매한 것으로, 피고인이 취급한 마약

류의 종류, 수입한 케타민의 양이 상당한 점에 비추어 피고인의 죄책이 중하다. 그럼에

도 불구하고 피고인은 수사 초기부터 압수된 G F11 휴대전화의 소유권을 부인하면서

범행 일체를 부인하고, 이 법정에 이르러서도 모든 증거들을 위법수사의 결과물이라고

주장하며 범행을 전면 부인하고 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있는바, 피고인의

범행 후 태도도 매우 좋지 않으므로 엄한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 형을 정함에 적절히 참

작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결

과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으

로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 장기석 _________________________

판사 한혜진 _________________________

판사 민지환 _________________________