[행정 판결문] 대구지방법원 2021구합20124 - 종교단체 봉안당 설치 신고증명서 교부 취소처분 취소

 

[행정] 대구지방법원 2021구합20124 - 종교단체 봉안당 설치 신고증명서 교부 취소처분 취소.pdf

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대 구 지 방 법 원

제 1 행 정 부

판 결

사 건 2021구합20124 종교단체 봉안당 설치 신고증명서 교부 취소처

분 취소

원 고 A

소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈, 박찬호

소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이기광, 윤삼수, 이한나

피 고 포항시장

소송대리인 변호사 정용찬

변 론 종 결 2022. 9. 21.

판 결 선 고 2022. 11. 23.

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2020. 10. 16. 원고에 대하여 한 종교단체 봉안당 설치 신고증명서 교부 취소처

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분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고의 납골탑 설치

원고는 1975년 창건하여 2007. 12. 4. 종단에 등록을 마친 사찰로서 포항시 북구 종

교용지 1,751㎡, 종교용지 1,365㎡를 부지로 하고 있다.

원고의 전신인 재단법인 대한불교 B(이하, 위 B과 원고를 구별하지 않고 ‘원고’라 한

다)은 피고에게 토지 중 16㎡에 봉안안치구수 80구 규모인 납골묘의 설치신고를 하고

피고의 설치이행통지를 받아 납골탑(이하 ‘기존 납골탑’이라 한다)을 설치한 후 2002.

8. 31. 피고로부터 종교단체납골묘 신고필증을 교부받았다.

나. 이 사건 유치원의 설립인가 및 상대정화구역의 설정·고시

C은 D유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)을 설립하기 위하여 학교용지로 선정하

고, 2011. 2. 16. 경상북도교육감에게 학교용지 선정지에 대한 교육환경평가서를 제출

하여 2011. 2. 25. 경상북도교육감으로부터 적합 통보를 받았다.

C은 2011. 3. 17. 경상북도포항교육지원청교육장에게 이 사건 유치원 설립을 위한

유치원설립계획신청서를 제출하여 2011. 6. 16. 위 교육장으로부터 설립계획의 승인을

받았다.

경상북도포항교육지원청교육장은 2011. 8. 17. 구 학교보건법(2012. 3. 21. 법률 제

11384호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 구 학교보건법 시행령(2012. 4. 10. 대

통령령 제23718호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조에 따라 이 사건 유치원의 출

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입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역 6,495㎡를 절대정화구역으로, 위 유치원 경

계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역 169,894㎡

를 상대정화구역(이하 ‘이 사건 상대보호구역’이라 한다1))으로 설정·고시하였다.

이 사건 유치원은 2011. 11. 30. 경상북도포항교육지원청교육장으로부터 사립유치원

설립인가를 받아 2012. 3. 1. 개원하였다.

다. 원고의 봉안당 설치 및 신고증명서 교부

원고는 지상에 1층 99.06㎡, 2층 96㎡ 규모의 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한

다)을 신축하여 2020. 2. 26. 사용승인을 받았다.

원고는 피고에게 이 사건 건물 1층 99.03㎡, 봉안안치구수 1,088구 규모인 봉안당

설치신고를 하였고, 피고는 2020. 4. 29. 원고에게 신고내용에 따라 준수사항 등을 정

하여 설치이행을 통지하였다.

원고는 이 사건 건물 1층에 봉안안치구수 1,072구 규모인 봉안당(이하 ‘이 사건 봉안

당’이라 한다) 설치를 완료한 후 2020. 5. 27. 피고에게 봉안당 설치사업 완료보고서를

제출하였고, 피고는 2020. 5. 28. 원고에게 종교단체봉안당 설치신고증명서를 교부하였

다(이하 ‘이 사건 신고증명서 교부’라 한다).

라. 이 사건 처분

피고는 이 사건 봉안당이 이 사건 상대보호구역 내에 위치하고 있다는 점을 확인한

후 2020. 6. 16. 피고에게, 이 사건 봉안당 설치지역은 봉안시설 설치 금지구역인 교육

환경보호구역에 위치하고 있으므로 교육환경법 제9조 제9호에 따라 이 사건 신고증명

서 교부를 취소할 예정임을 사전통지하고 3회에 걸쳐 청문을 실시한 후 2020. 10. 16.

1) 2016. 2. 3. 법률 제13937호로 제정된 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 부칙 제8조는 ‘이 법 시행 당
시 종전의 학교보건법 제5조에 따라 설정·고시된 학교환경위생 정화구역은 제8조에 따라 설정·고시된 절대보호구역 및 상대
보호구역으로 본다’고 규정하고 있다.

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원고에게 사전통지한 내용과 같이 이 사건 신고증명서 교부를 취소하는 처분을 하였다

(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

마. 관련 행정심판 등

원고는 2021. 5. 10. 경상북도포항교육지원청교육장에게, 주위적으로 이 사건 유치원

설립인가의 취소를, 예비적으로 이 사건 상대보호구역에서 원고 사찰 부지를 제외하는

내용으로 상대보호구역 설정·고시의 변경을 각 신청하였으나, 위 교육장은 2021. 5.

18. 위 신청을 모두 거부하였다.

원고는 경상북도교육청행정심판위원회에 경상북도포항교육지원청교육장을 상대로,

주위적으로 이 사건 유치원 설립인가의 무효 확인을, 제1예비적으로 원고의 위 신청에

대한 2021. 5. 18.자 거부처분의 취소를, 제2예비적으로 이 사건 상대보호구역에서 원

고 사찰 부지와 를 제외하는 내용으로 상대보호구역 설정·고시의 변경을 각 청구하였

으나, 위 위원회는 주위적 청구는 기각하고, 제1, 2예비적 청구는 각하하는 재결을 하

였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7 내지 10, 18, 19, 22, 28, 30, 31, 34, 42,

43, 46, 57호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체

의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다.

가. 처분사유 부존재

이 사건 유치원의 설립인가 이전부터 적법하게 설치되어 있던 시설은 금지시설에 해

당하지 않으므로 이 사건 처분에는 처분사유가 존재하지 않는다.

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나. 선행처분의 하자 승계

이 사건 유치원 설립인가 당시 이미 이 사건 상대보호구역 내에 기존 납골탑이 설치

된 상태였으므로 이 사건 유치원 설립인가는 구 학교보건법에 반하는 위법한 처분이

다. 이 사건 유치원의 설립자인 C은 이 사건 유치원 설립을 위한 교육환경평가 당시

기존 납골탑의 존재를 의도적으로 은폐 또는 누락하였고, 경상북도교육감과 경상북도

포항교육지원청의 담당공무원은 구 학교보건법상 금지시설의 유무에 대한 조사를 현저

히 부실하게 하였으므로, 이는 교육환경평가를 거치지 않은 것과 다를 바 없는 위법사

유에 해당한다.

이처럼 위법한 선행처분인 이 사건 유치원 설립인가는 이 사건 상대보호구역 설정·

고시와 이 사건 처분으로 이어진 것으로, 이들 처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과

를 완성한 경우에 해당하므로 선행처분의 하자는 이 사건 처분에 승계된다.

이 사건 유치원 설립인가와 이 사건 처분이 서로 독립한 처분이라 하더라도, 앞서

본 이 사건 유치원 설립인가의 하자가 중대·명백하여 위 유치원 설립인가는 당연무효

이므로 후행처분인 이 사건 처분 역시 위법하다.

이 사건 유치원 설립인가의 하자가 중대·명백한 경우에 해당하지 않는다 하더라도,

선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한

도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과가 원고에게 예측가능한 것이 아닌 경우에 해당

하므로, 이 사건 유치원 설립인가의 하자는 이 사건 처분에 승계된다고 보아야 한다.

다. 신뢰보호원칙 위반

피고는 원고의 이 사건 봉안당 설치신고에 대하여 설치이행을 통지하여 공적인 견해

표명을 하였고, 원고는 이를 신뢰하여 이 사건 봉안당을 설치하였으며, 위 봉안당은 공

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익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해하는 시설이라고 볼 수 없으므로, 이 사건

처분은 신뢰보호의 원칙에 반한다.

라. 비례원칙 위배 및 수익적 행정처분 직권취소 제한 법리의 위반

이 사건 봉안당이 이 사건 유치원의 교육환경을 저해한다고 볼 수 없는 점, 기존 납

골탑이 2002년부터 존재하였고 이 사건 유치원은 개원 당시로부터 9년 동안 기존 납

골탑과 병존하였으므로 이 사건 봉안당의 설치로 교육환경에 현저한 변화가 발생한다

고 볼 수 없는 점, 이 사건 봉안당은 유치원 경계로부터 200미터의 한계지점에 근접해

있고 유치원생들의 통학경로와는 동떨어져 있는 점, 이 사건 봉안당은 전형적인 사찰

건물의 외형을 하고 있고 유골함 등은 모두 실내에 보관되는 점, 이 사건 봉안당을 사

용하지 못할 경우 원고는 큰 재산적 피해를 입게 되고 신도들에게도 피해를 끼치게 되

는 점, 이 사건 유치원은 기존 납골탑의 존재에도 불구하고 구 학교보건법을 위반하여

위법하게 설립되었으므로 위 유치원의 교육환경 보호의 이익이 원고의 이익보다 우월

하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 인하여 보호되는 공익보다 원

고 등이 입게 될 불이익이 보다 크므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반하여 위법하

다.

나아가 수익적 행정처분에 대한 직권 취소는 취소될 행정처분에 하자가 있어야 하

고, 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의

필요가 있는 때에 한하여 허용될 수 있는데, 이 사건 신고증명서 교부에는 하자가 없

고, 앞서 본 사정들에 비추어 원고의 사익 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요

가 강한 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 처분은 위 법리에 반하여 위법

하다.

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3. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분사유 존부

교육환경법 제9조는 ‘누구든지 학생의 보건·위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위

하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하

여서는 아니 된다’고 규정하고, 제9호에서 ‘장사 등에 관한 법률(이하 ’장사법‘이라 한

다) 제2조 제9호에 따른 봉안시설’을 정하고 있으며, 장사법 제2조 제9호 나목은 봉안

당을 봉안시설의 하나로 정하고 있다. 한편, 교육환경법 제10조 제1항은 ‘시·도지사 및

시장·군수·구청장 또는 관계 행정기관의 장은 제9조 각 호의 행위 및 시설을 방지하기

위하여 공사의 중지·제한, 영업의 정지 및 허가·인가·등록·신고의 거부·취소 등의 조치

를 하여야 하며, 교육환경을 위해하여 철거가 불가피하다고 판단하면 사업시행자에게

해당 시설물의 철거를 명할 수 있다’고 규정하고 있다.

피고는 이 사건 상대보호구역 내 금지시설인 이 사건 봉안당의 설치를 막기 위하여

이 사건 신고증명서 교부를 취소하는 이 사건 처분을 한 것으로, 그 처분은 이 사건

유치원 설립인가 및 이 사건 상대보호구역 설정·고시 이전에 설치된 기존 납골탑을 대

상으로 한 것이 아니라, 2020년경 기존 납골탑과 별도로 건축된 이 사건 봉안당에 대

한 조치이다.

따라서 이 사건 유치원 설립인가 이전에 적법하게 설치되어 있던 시설은 금지시설에

해당하지 아니함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없

다.

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나. 선행처분의 하자 승계 여부

1) 관련 법리

두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로

합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행

처분에 승계되는 것이므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경

우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 그러나 선행처분

과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불

가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당

연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없

는 것이 원칙이다. 다만, 그 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여

불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에

게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이

념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 2013. 3.

14. 선고 2012두6964 판결 참조). 한편 하자 있는 행정처분의 당연무효는 이를 주장하

는 사람이 입증하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007두23484 판결 등 참조).

2) 이 사건 유치원 설립인가와 이 사건 처분의 관계

이 사건 유치원 설립인가는 유아교육법령에 따라 경상북도포항교육지원청교육장이

행한 사립유치원의 설립인가 처분이고, 이 사건 처분은 피고가 교육환경법에 따라 교

육환경보호구역 내 금지시설을 방지하기 위하여 한 조치이다. 양 처분은 행정목적을

달리할 뿐 아니라 그 내용과 효과도 다른 독립된 처분이므로 위 법리에서 말하는 ‘서

로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우’에 해당한다.

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3) 이 사건 유치원 설립인가의 하자가 이 사건 처분에 승계되는지 여부

가) 관계 법령, 앞서 든 증거, 갑 제17, 39, 50호증의 기재 및 영상, 증인 정교윤의

증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원

고가 들고 있는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이 사건 유치원 설립인가가 당연무효

라고 볼 수 없다.

① 구 학교보건법 제6조의2 제2항의 위임에 따른 구 학교보건법 시행령 제9조 제1

항은 ‘학교용지 선정자는 교육환경 평가에 필요한 다음 각호의 서류인 평가서를 작성

하여야 한다’ 규정하고, 각 호에서 교육환경평가서의 요약문(제1호), 학교용지 선정과

관련된 사업의 개요(제2호), 교육환경 평가 대상별 조사자료 및 현황(제3호)을 정하고

있다. 구 학교보건법 시행령 제9조 제2항은 ‘유치원을 설립하기 위한 용지를 선정하는

경우에는 교육과학기술부령으로 정하는 바에 따라 평가서의 일부를 생략할 수 있다’고

규정하고, 구 학교보건법 시행규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정되기 전의 것)

제7조는 ‘영 제9조 제2항에 따라 생략할 수 있는 평가서는 영 제9조 제1항 제2호 및

제3호에 해당하는 서류를 말한다’고 규정하고 있으며, 구 학교보건법 시행령 제9조 제4

항의 위임에 따른 ‘교육환경평가서 작성 등에 관한 규정’(2013. 12. 31. 교육부고시 제

2013-8호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 1] 교육환경평가서 기재요령은 ‘유치

원을 설립하기 위한 용지를 선정하는 경우에는 사업의 목적, 사업내용, 사업효과 등을

포함하는 사업의 개요에 한하여 작성함’이라고 정하고 있다.

② 이 사건 유치원 설립자인 C이 경상북도교육감에게 제출한 이 사건 유치원의 교

육환경평가서에는 ‘학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설현황’ 항목에 ‘향후 지역

교육청을 통하여 검토’라고 기재되어 있는데, 앞서 본 구 학교보건법령의 내용에 의하

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면 ‘학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설현황’은 유치원 교육환경평가서에서 생

략할 수 있는 내용에 해당한다. 따라서 이 사건 유치원 설립자가 교육환경평가서를 허

위로 작성하였다거나 작성 의무사항을 은폐 내지 누락하였다고 볼 수 없다.

③ 이 사건 유치원에 대한 교육환경평가 과정에서, 경상북도포항교육지원청교육장은

2011. 2. 21. 경상북도교육감에게 ‘이 사건 유치원 예정지 학교환경위생정화구역 내 금

지행위 및 시설은 없다’는 내용의 조사결과를 보고하였다.

조사업무를 담당하였던 당시 경상북도포항교육지원청 소속 공무원 E은 이 법원에

증인으로 출석하여, ‘이 사건 유치원 설립 예정지로부터 반경 200미터 이내에 금지시설

의 유무 등을 확인하기 위하여 당시 F 계장과 함께 현장조사를 하였고, 원고 사찰도

방문하였다. 원고 사찰 내에서 기존 납골탑을 본 사실은 있으나 건축물이라고 생각하

였을 뿐 납골시설로는 인지하지 못하였다.’고 진술하였다. 종교시설 내 납골시설의 존

재가 그 당시에 일반적이라고 보기는 어렵고, 경내 위치한 기존 납골탑의 형상에 비추

어 보더라도 이를 사찰 내 불상, 석물 등과 같은 불교시설로 혼동할 가능성을 배제할

수 없으므로 위 증언은 쉽게 배척하기 어렵다.

결국 이 사건 유치원의 설립인가는 실질적인 교육환경평가를 거쳐 이루어진 것으로

서, 학교환경위생정화구역 내 금지시설의 조사에 있어 일부 사항이 누락되었다 하더라

도, 그 부실의 정도가 교육환경평가를 거치지 않은 것과 다를 바 없는 정도에 이른다

고 볼 수는 없다.

④ 이 사건 유치원의 설립인가 당시 위 유치원 설립예정지의 경계로부터 직선거리

193.80m 지점에 기존 납골탑이 위치하고 있었다는 사정만으로는 이 사건 유치원의 인

가가 무효로 될 정도로 하자가 중대하고 명백하다고 보기는 어렵다.

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나) 나아가 앞서 든 증거, 갑 제49호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수

있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 기존 납골탑은 이 사건 상대보호구역의 경계 부근에 위

치하여 있고, 구 학교보건법 제11조 제2항에 의하면 교육감은 교육환경평가서를 검토

하여 학교용지로 부적합한 경우에는 대안이나 조건을 제시하여야 하므로, 이 사건 유

치원에 대한 교육환경평가 과정에서 기존 납골탑의 존재가 확인되었더라도 유치원 용

지의 경계를 조정하는 내용의 대안이 제시되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 이

사건 처분은 이 사건 상대보호구역 내 기존 납골탑의 철거를 명하는 것이 아니라 새로

운 봉안당 시설의 설치를 막기 위한 것으로서 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가

져온다고 보기 어려운 점, ③ 토지이용계획확인서 등을 통하여 원고 사찰 부지가 상대

보호구역으로 지정된 사실을 확인할 수 있으므로, 이 사건 봉안당 설치가 금지된다는

사정에 대한 예측가능성이 없었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 선행처분인

이 사건 유치원 설립인가의 불가쟁력이나 구속력이 헌법상 재판청구권을 침해할 정도

에 이르러 후행처분에 대한 구속력이 인정될 수 없는 예외적인 경우에 해당한다고 볼

수도 없다.

다) 결국 이 사건 유치원 설립인가의 하자는 이 사건 처분에 승계되지 않으므로, 원

고는 이 사건 유치원 설립인가의 하자를 들어 이 사건 처분의 취소를 구할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 신뢰보호원칙 위반 여부

1) 관련 법리

일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청

이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의

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견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③

그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④

행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침

해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인

하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한

다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두52799 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①

원고는 이 사건 건물을 신축하여 2020. 2. 26. 사용승인을 받은 다음 비로소 이 사건

건물 1층에 이 사건 봉안당을 설치하는 내용의 신고를 하였고, 2020. 4. 29. 피고로부

터 설치이행 통지를 받은 점, ② 따라서 이 사건 건물 신축비용은 피고의 이 사건 봉

안당 설치이행 통지를 신뢰한 데 따른 침해이익이라 볼 수 없는 점, ③ 피고의 설치이

행 통지에 따라 원고는 피고에게 이 사건 봉안당 설치사업 완료보고서를 제출하고 면

허세를 납부하는 정도의 절차를 진행한 것에 불과하고, 2020. 5. 28. 이 사건 설치증명

서를 교부받은 후 이 사건 봉안당 내 유골함 안치가 이루어지기 이전인 2020. 6. 3.경

피고로부터 이 사건 처분에 대한 구두 통지를 받은 것으로 보이므로, 이 사건 처분으

로 침해받는 원고의 이익이 그다지 크다고 보기 어려운 점, ④ 반면 교육환경보호구역

에 봉안안치구수 1,072구 규모의 봉안시설이 설치될 경우 학생들의 학습권과 교육환경

에 미치는 부정적 영향이 클 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은

신뢰보호원칙에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 비례원칙 위배 여부

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1) 관련 법리

어떤 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는

없고, 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정

분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여

판단하여야 하며, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대

한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여

일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의

관점에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단

의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·

남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사

는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등

을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012두16787 판결 등 참조).

2) 판단

교육환경법 제9조는 ‘누구든지 학생의 보건·위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위

하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하

여서는 아니 된다’고 규정하고 제9호에서 ‘봉안시설’을 정하고 있으며, 제10조 제1항은

‘시장은 제9조 각 호의 행위 및 시설을 방지하기 위하여 공사의 중지·제한, 영업의 정

지 및 허가·인가·등록·신고의 거부·취소 등의 조치를 하여야 한다’고 규정하고 있다. 위

관계 규정의 체제·형식과 그 문언, 교육환경법 제9조 단서의 시설에 한하여 상대보호

구역에서 예외적 허용가능성을 판단할 수 있는 점, 교육환경 보호의 엄정성이 확보될

필요성이 큰 점 등에 비추어 보면, 교육환경법상의 교육환경보호구역 내 봉안시설에

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대한 신고수리 취소처분은 그 처분 여부나 범위를 피고가 임의로 결정할 수 없는 기속

행위에 해당한다. 따라서 이 사건 처분이 재량행위에 속한다는 전제에서 비례원칙의

위반 내지 재량행사의 위법을 다투는 원고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이

이유 없다.

마. 수익적 행정처분 직권취소 제한 법리 위반 여부

1) 관련 법리

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더

라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소

하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생

활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을

정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019두

39611 판결 등 참조).

기속행위에 대해서도 ‘수익적 행정처분 직권취소·철회 제한 법리’가 적용되어, 처분의

상대방의 신뢰에 보호가치가 있는 때에는 직권취소·철회를 통해 달성하려는 공익과 그

로 말미암아 당사자가 입게 될 불이익의 내용·정도를 형량하여 사익이 우월한 경우에

는 직권취소·철회가 허용되지 않는다는 규범적 제한이 있다(대법원 2021. 8. 12. 선고

2020두40693 판결 취지 참조).

2) 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하

여 보면, 이 사건 처분으로 인한 공익상의 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만

큼 강하다고 판단되므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

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① 교육환경보호구역은 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한

의 범위로 설정하여 쾌적한 학교환경으로 조성하기 위한 것으로, 교육환경보호구역 내

에 봉안시설을 설치하지 못하게 함으로써 학생의 보건·위생, 안전, 학습환경을 보호하

여 학생들의 건강하고 건전한 육성을 도모하여야 할 필요성이 인정된다. 봉안시설은

교육환경법 제9조 단서에 따라 상대보호구역에서 예외적으로 허용될 수 있는 시설에도

해당하지 않으며, 교육환경보호구역 내에서 일반적·절대적으로 금지되는 시설이다.

② 관계 법령이 ‘교육환경보호구역 내에서는 봉안시설을 설치할 수 없다’고 규정한

것은 당해 지역의 지정목적, 교육환경보호의 필요성, 봉안시설 설치가 미치는 영향 등

에 비추어 합리적 근거가 있는데, 이 사건 처분을 취소하게 되면 위와 같은 관계 법령

의 규정 취지를 크게 훼손하게 된다.

③ 이 사건 봉안당은 안치구수 1,072구로 그 규모가 상당하다. 피고는 원고의 이 사

건 봉안당 설치신고에 따른 이행통지에서 준수사항 중 하나로 화장한 유골을 뿌릴 수

있는 시설을 설치하도록 하였는데 산골(散骨)시설의 설치 및 관리는 미관 및 보건위생

상 문제를 수반하게 되며, 봉안의식 등에서 소리나 냄새가 발생할 것으로 예상된다. 또

한 이 사건 봉안당 설치에 따른 방문객의 수를 고려할 때 교통량도 상당히 증가할 것

으로 보인다. 이러한 사정들을 두루 고려하여 보면, 이 사건 봉안당의 설치는 이 사건

유치원의 학습 환경에 구체적이고 상당한 부정적인 영향을 끼칠 것으로 보인다.

④ 이 사건 처분은 현존하는 위법상태를 제거하기 위한 조치로서, 피고는 2020. 5.

28. 원고에게 이 사건 신고증명서를 교부한 이후 이 사건 봉안당이 상대보호구역에 위

치하고 있다는 점을 확인하여 위 교부시점으로부터 1주일이 채 경과하지 아니한 2020.

6. 3.경 원고 사찰에 방문하여 이 사건 처분을 예고하는 동시에 이 사건 봉안당 내 유

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골함을 안치하지 말 것을 지도하는 취지의 구두 통지를 하고, 2020. 6. 16. 이 사건 처

분의 사전 통지와 이후의 청문절차를 거쳐 2020. 10. 16. 이 사건 처분을 하였다. 따라

서 원고에게 법령상 보호되는 어떠한 기득권이 발생하였다고 보기 어렵고, 법률생활

안정의 침해 등 불이익이 크다고 볼 수 없다. 나아가 원고는 이 사건 건물의 1층을 봉

안당으로 이용하지 못하게 된다고 하더라도 종교시설로서 활용할 수 있고, 앞서 본 바

와 같이 원고는 피고의 설치이행 통지나 이 사건 신고증명서 교부 이전에 이 사건 건

물의 신축공사를 이미 완료하였으므로 원고에게 가혹한 불측의 손해가 발생한다고 보

기도 어렵다.

⑤ 봉안시설의 설치를 금지함으로써 원고가 입게 될 불이익보다 이 사건 봉안당의

설치로 이 사건 유치원생들의 육체적·정신적 건강, 학습환경에 미치는 부정적 영향과

그러한 부정적 영향으로부터 학생들을 보호하고 건전한 육성을 도모하여야 할 공익이

더욱 크고, 피고가 보다 중대한 공익을 위하여 이 사건 처분을 한 것이 위법하다고 볼

수 없다.

5. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 판사 차경환

판사 인자한

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판사 김미란

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별지
관계 법령

■ 교육환경 보호에 관한 법률
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등)
누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역
에서는 제14호부터 제27호까지 및 제29호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위
임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하
는 행위 및 시설은 제외한다.
9. 「장사 등에 관한 법률」 제2조제8호에 따른 화장시설ㆍ제9호에 따른 봉안시설 및 제13호

에 따른 자연장지(같은 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지와 제2호에 따른
종중ㆍ문중자연장지는 제외한다)

제10조(금지행위 등에 대한 조치)
① 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 또는 관계 행정

기관의 장(이하 “관계행정기관등의 장”이라 한다)은 제9조 각 호의 행위 및 시설(제9조 단
서에 따라 심의를 받은 행위 및 시설은 제외한다. 이하 같다)을 방지하기 위하여 공사의 중
지ㆍ제한, 영업의 정지 및 허가ㆍ인가ㆍ등록ㆍ신고의 거부ㆍ취소 등의 조치(이하 “처분”이
라 한다)를 하여야 하며, 교육환경을 위해하여 철거가 불가피하다고 판단하면 사업시행자에
게 해당 시설물의 철거를 명할 수 있다.

교육환경 보호에 관한 법률 부칙(법률 제13937호, 2016. 2. 3.)
제8조(학교환경위생 정화구역에 관한 경과조치)
이 법 시행 당시 종전의 「학교보건법」 제5조에 따라 설정ㆍ고시된 학교환경위생 정화구역은
제8조에 따라 설정ㆍ고시된 절대보호구역 및 상대보호구역으로 본다.

■ 장사 등에 관한 법률
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
9. “봉안시설”이란 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 다음 각 목의 시설을 말한다.
가. 분묘의 형태로 된 봉안묘
나. 「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당

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다. 탑의 형태로 된 봉안탑
라. 벽과 담의 형태로 된 봉안담
장사 등에 관한 법률 부칙(법률 제8489호, 2007. 5. 25.)
제4조 (납골시설 등에 관한 경과조치)
이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 설치 중이거나 설치된 납골묘ㆍ납골당ㆍ납골탑 등 납골
시설 및 화장장은 이 법에 따라 설치 중이거나 설치된 봉안묘ㆍ봉안당ㆍ봉안탑 등 봉안시설
및 화장시설로 본다.

■ 구 학교보건법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것)
제5조(학교환경위생 정화구역의 설정)
① 학교의 보건·위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령으로 정하는 바에 따

라 학교환경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교
경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘을 수 없다.

② 학교설립예정지를 결정·고시한 자나 학교설립을 인가한 자는 학교설립예정지가 확정되면
지체 없이 관할 교육감에게 그 사실을 통보하여야 한다.

③ 교육감은 제2항에 따라 학교설립예정지가 통보된 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 학교환
경위생 정화구역을 설정·고시하여야 한다.

④ 제1항에 따라 설정·고시된 학교환경위생 정화구역이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게
된 때에는 그 효력을 상실한다.

1. 학교가 폐교되거나 이전(移轉)하게 된 때
2. 학교설립예정지에 대한 도시관리계획결정의 효력이 상실된 때
3. 유치원이나 특수학교의 설립계획이 취소되었거나 설립인가가 취소된 때
⑤ 제1항에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있

다.
제6조의2(학교설립에 따른 교육환경 보호 등)
① 다음 각 호의 자가 학교용지를 선정할 때에는 보건·위생·안전 및 학습환경 등에 지장이 없

는 곳으로 하여야 한다.
1. 학교를 설립하려는 자
② 제1항 각 호의 자가 학교용지를 선정할 때에는 교육환경에 대한 평가를 하여야 한다. 이

경우 교육환경 평가의 대상·방법·절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

■ 구 학교보건법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것)

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제3조(학교환경위생 정화구역)
① 법 제5조제1항에 따라 시·도의 교육감(이하 "교육감"이라 한다)이 학교환경위생 정화구역

(이하 "정화구역"이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여
설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문
설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역
은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절
대정화구역을 제외한 지역으로 한다. <개정 2012.8.13>

② 교육감은 제1항에 따라 정화구역을 설정하였을 때에는 그에 관한 사항을 시장(행정시의 시
장을 포함한다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 알리고, 그 설정일자 및
설정구역을 고시하여야 한다.

③ 교육감은 제2항에 따라 정화구역을 고시할 때에는 다음 사항을 포함하여야 하고, 게시판
또는 인터넷 등을 이용하여 그 내용을 국민에게 공개하여야 한다.

1. 정화구역의 위치 및 면적
2. 정화구역이 표시된 지적도면
제9조(평가서의 작성)
① 법 제6조의2제1항 각 호에 해당하는 자(이하 "학교용지 선정자"라 한다)는 교육환경 평가에

필요한 다음 각 호의 서류(이하 "평가서"라 한다)를 작성하여야 한다.
1. 교육환경평가서의 요약문
2. 학교용지 선정과 관련된 사업의 개요
3. 교육환경 평가 대상별 조사자료 및 현황
② 「유아교육법」 제2조제2호에 따른 유치원을 설립하기 위한 용지를 선정하는 경우에는 교

육과학기술부령으로 정하는 바에 따라 평가서의 일부를 생략할 수 있다.
③ 제1항제3호에 따른 교육환경 평가 대상은 학교용지 예정지의 위치, 크기·외형, 지형·토양환

경, 대기환경, 주변 유해환경, 공공시설을 말하며, 평가 대상별 평가기준은 교육과학기술부
령으로 정한다.

④ 평가서의 각 항목별 작성방법 및 그 밖에 평가서의 작성에 필요한 사항은 교육과학기술부
장관이 정하여 고시한다.

제10조(평가서의 제출·검토 등)
① 학교용지 선정자는 선정하려는 학교용지의 평가서를 교육감에게 제출하여야 한다.
② 교육감은 제출된 평가서가 제9조에 따라 작성되지 아니한 경우에는 이를 보완하게 할 수

있다.
③ 교육감은 제1항에 따라 제출된 평가서를 법 제17조제1항에 따른 시·도학교보건위원회의 심

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의에 부쳐야 한다.
④ 교육감은 제3항에 따라 평가서를 시·도학교보건위원회의 심의에 부치려면 교육과학기술부

령으로 정하는 방법으로 [시행규칙상 규정 없음] 법 제6조제1항 에 따른 금지행위 및 시설
의 유무를 조사하고, 소관 정화위원회에 검토를 요청할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 평가서의 제출 및 제11조에 따른 평가서의 검토결과 통보는 학교설립계획 또
는 개발계획을 수립할 때 하되, 부득이한 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
제43조제1항에 따른 도시관리계획으로 결정되기 전까지 할 수 있다.

11조(교육환경 평가의 승인 여부 통보 등)
① 교육감은 제10조제1항에 따라 평가서를 제출받은 날부터 30일 이내에 교육환경 평가에 대

한 승인 여부를 통보하여야 한다.
② 교육감은 제1항에 따라 학교용지의 적합 여부를 통보할 때 학교용지로 부적합한 경우에는

대안이나 조건을 제시하여야 한다.
③ 제2항에 따라 대안 등을 제시받은 학교용지 선정자는 그 대안 또는 조건을 반영한 결과를

교육감에게 제출하여야 한다.
④ 학교용지 선정자는 제2항에 따라 교육감이 제시한 대안 또는 조건에 이의가 있으면 해당

교육감에게 이의를 제기할 수 있으며, 교육감은 이의제기 내용의 타당성을 검토하여 그 결
과를 이의가 제기된 날부터 30일 이내에 학교용지 선정자에게 통보하여야 한다.

■ 구 학교보건법 시행규칙(2013. 3. 23. 교육부령 제1호로 개정되기 전의 것)
7조 (유치원 설립용지의 평가서)
영 제9조제2항에 따라 생략할 수 있는 평가서는 영 제9조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 서
류를 말한다.

■ 교육환경평가서 작성 등에 관한 규정(2013. 12. 31. 교육부고시 제2013-8호로 개정되기
전의 것)

제6조(평가서의 구성)
② 평가서의 각 항목별 기재요령은 별표1에 따른다.
[별표 1]

교육환경평가서 기재요령[제6조제2항 관련]
항 목 평가기준 작 성 방 법

Ⅰ. 요약문 1) 사업의 내용
◦ 사업개요, 사업의 목적, 사업내용, 사업효과 등을 간략
히 기재함

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끝.

항 목 평가기준 작 성 방 법

2) 평가대상별 조사

3) 종합평가

◦ 「학교보건법 시행규칙」 별표 7에 따른 교육환경평가
대상별 조사결과를 간략하게 작성함

◦ 각 평가항목ㆍ학교 별로 평가한 내용에 대해 종합적으
로 기술함

※ 영 제5조의2제2항의 규정에 의하여 유치원을
설립하기 위한 용지를 선정하는 경우에는 사업의
목적, 사업내용, 사업효과 등을 포함하는 사업의
개요에 한하여 작성함.