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  • [행정 판결문] 서울행정법원 2020구합57356 - 원상회복명령 취소
    법률사례 - 행정 2024. 4. 2. 00:32
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    [행정] 서울행정법원 2020구합57356 - 원상회복명령 취소.pdf
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    [행정] 서울행정법원 2020구합57356 - 원상회복명령 취소.docx
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    - 1 -

    4

    2020구합57356 원상회복명령 취소

    A

    대표자

    소송대리인

    담당변호사

    서울특별시 서초구청장

    소송대리인

    담당변호사

    소송수행자

    2024. 2. 23.

    2024. 3. 22.

    1. 원고의 청구를 기각한다.

    2. 소송비용은 원고가 부담한다.

    - 2 -

    피고가 2020. 2. 10. 원고에게 원상회복명령을 취소한다.

    1. 처분의 경위

    . 피고의 원고에 대한 도로점용허가건축허가 원고의 교회 건물 신축

    1) 서울특별시장은 2000. 6. 23. 서울 서초구 서초동 **** 일대 서초구역(꽃마을지

    ) 지구단위계획구역으로 지정하여 2000. 6. 28. 고시하였고(서울특별시 고시

    2000-169), 2002. 6. 24. 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역으로 지정하는 내용의

    지구단위계획을 결정하여 2002. 7. 2. 고시하였다(서울특별시 고시 2002-269).

    지구단위계획은 꽃마을지역의 서쪽 부분을 3 일반주거지역(Ⅰ구역)으로, 동쪽 부분

    준주거지역(Ⅱ구역)으로 지정하면서, Ⅰ구역과구역 사이에 있는 서울특별시 서초

    (이하서초구 한다) 소유한 서울 서초구 서초동 ****-* 토지에 있는 8m,

    165m 국지도로(도로명 : 참나리길, 이하참나리길이라 한다) 서쪽 4m

    유지 659.20(≒ 4m × 길이 165m) 확보하여 참나리길의 폭을 12m 확장하기

    결정하였다.

    2) 원고는 2009. *. *. 특별계획구역토지 6,861.2㎡를 매수한 , 특별계

    획구역 대지에 교회 건물을 신축하기 위해 주민제안의 방식으로 2009. **. **.

    2009. **. *. 피고에게 지구단위계획 변경을 제안하였고, 이에 피고는 주민의견청취

    서초구 도시계획위원회의 자문을 거쳐 2009. **. **. 서울특별시장에게 지구단위계획

    변경을 신청하였으며, 서울특별시장은 20**. *. *. 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역

    - 3 -

    지구단위(세부개발) 변경계획을 결정고시하였다(서울특별시 고시 2010-31).

    3) 원고는 특별계획구역부지에 교회 건물 신축을 추진하는 과정에서

    구단위변경계획에 의하여 교회 건물 부지에 접한 대로(大路) 서초로ㆍ반포로의 도로

    변이 차량출입 금지 구간으로 설정됨에 따라 반대편에 위치한 참나리길 지하에

    하주차장 진입 통로를 건설하고 교회 건물 부지 지하공간에 건축되는 예배당 시설의

    일부로 사용할 목적으로 20**. *. *. 피고에게 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허

    가를 신청하였다.

    4) 원고는 20**. *. *. 피고로부터 관계기관 협의 등으로 도로점용허가신청에

    처리가 지연되고 있다는 회신을 받고, 피고에게 20**. *. **. 8m 참나리

    길을 12m 확장할 있도록 4m 도로를 원고가 매수하여 서초구에 기부채납

    하고, 탁아방(면적 330) 설치하여 서초구가 단독으로 또는 원고와 공동으로

    영하여 공공성을 제고하겠다 내용의도로지하점용에 따른 공공성 제고방안문건을,

    20**. *. **.원고가 어린이집을 설치하기 위한 100 내외 공간을 마련하여 서초구

    제공하고, 서초구는 참나라길 지하 부분의 영구점용을 허가한다 내용의 양해각서

    (), 20**. *. **.서초구에 A교회 신축 건물 325㎡에 해당하는 공간을 기부채

    납한다 내용의 확약서를 각각 제출하였다.

    5) 서초구 건축(교통)위원회는 20**. *. **. 원고의 건축계획에 대하여참나리길의

    도로 확장을 위하여 서쪽 사유지 4m 부분의 소유권(사용권) 확보하고 참나리

    길에 대한 도로점용허가를 별도로 받은 건축허가를 신청하라 내용을 심의의결

    하였다.

    6) 피고는 20**. *. *. 원고에게 도로법(2010. 3. 22. 법률 10156호로 개정되

    - 4 -

    2010. 9. 23. 시행되기 전의 ) 38, 도로법 시행령(2010. 9. 17. 대통령령

    22386호로 개정되기 전의 , 이하 도로법 시행령이라 한다) 28조에 따라

    음과 같이 도로점용허가처분을 하였다(이하 사건 도로점용허가 하고, 원고가

    용허가를 받은 참나리길 지하 1,077.98 부분을 사건 도로 한다).

    점용장소 서울 서초구 서초동 **** 도로 지하(참나리길 지하)
    점용면적 1,077.98(≒ 참나리길 8m 7m 부분 × 길이 154m)
    점용목적 지하실
    점용기간 2010. 4. 9. ~ 2019. 12. 31.

    [허가조건]

    1. 기부채납이행: 서울 서초구 서초동 ****-* 일대 A교회 신축건물 325(이하 사건

    어린이집이라 한다) 해당하는 건축물(남측 B1) 대하여 기부채납하여야 하며, 기부채

    납한 재산의 관리 소유 권한 일체를 서초구에 이전한다.

    5. 점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가 받은 자의

    부담으로 도로를 원상회복하여야 하며, 원상회복 전까지는 변상금을 납부하여야 한다.

    다만, 원상회복을 없거나 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.

    7) 원고는 20**. *. **. 피고에게 특별계획구역부지 6,782.8㎡와 사건

    로의 지하공간에 지하 8, 지상 13(건축면적 3,042.55, 연면적 66,576.83) 규모

    교회 건물을 신축하기 위한 건축허가를 신청하였고, 피고는 20**. *. **. 원고에게

    지구단위계획에 따라 참나리길 4m 확장 부분을 사용승인 전까지 기부채납할

    등을 조건으로 하여 건축허가처분(이하 사건 건축허가 한다) 하였다.

    8) 원고는 참나리길 서쪽에 있는 4m 사유지를 매수하여 참나리길을 12m

    확장하는 한편, 지하 8, 지상 14(건축면적 3,117.32, 연면적 66,385.27)

    모의 신축 교회 건물(이하 사건 건물이라 한다) 건축하여 20**. *. *. 사용승인을

    받았다. 원고는 사건 건물을 건축하면서 사건 도로를 포함한 사건 건물 지하

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    지하 1층부터 지하 5층까지 본당(예배당)․영상예배실교리공부실성가대실

    송실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하 8층까지 주차장기계실창고 등의 시설을

    치하였다.

    . 관련 행정사건의 진행 경과 사건 도로점용허가의 취소

    1) 서초구 주민 293명은 2011. 12. 7. 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 17893

    전부개정되기 전의 , 이하 지방자치법이라 한다) 16 1항에 따라 서울

    특별시장에게 사건 도로점용허가에 관한 감사청구를 하였고, 감사청구를 주민

    B, C, D, E, F, G(이하 ‘B 6이라 한다) 2012. 8. 29. 지방자치법 17

    1항에 따라 피고를 상대로 아래 글상자 기재 내용을 청구취지로 주민소송(서울행

    정법원 2012구합28797) 제기하였다.

    1. (주위적으로) 사건 도로점용허가가 무효임을 확인한다.

    (예비적으로) 사건 도로점용허가를 취소한다.

    2. 사건 건축허가를 취소한다.

    3. 피고는 사건 도로점용허가와 관련하여 박성중, 옥욱표 등을 포함하여 처분에 관여

    서울특별시 서초구청 공무원들, 원고에 대하여 손해배상청구의 제기를 이행하라.

    2) 서울행정법원은 2013. 7. 9. 사건 도로점용허가와 사건 건축허가가

    방자치법 17 1항에서 주민소송의 대상으로 규정하고 있는재산의 관리처분에

    관한 사항 해당하지 않는다는 이유로 B 6명의 소를 모두 각하하는 판결을 선고

    하였다. B 6명이 항소를 제기하였으나, 서울고등법원은 2014. 5. 15. 항소를 모두

    기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 201321030).

    3) B 6명이 상고를 제기하였고, 대법원은 2016. 5. 27. 상고장이나 상고이유서

    구체적인 상고이유의 기재가 없다는 이유로 사건 건축허가 취소 청구 부분에

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    상고를 기각하고, 사건 도로점용허가가 실질적으로 사건 도로의 사용가치를

    3자로 하여금 활용하도록 하는 임대 유사한 행위로서 지방자치단체의 재산인 도로부

    지의 재산적 가치에 영향을 미치는 지방자치법 17 1항의재산의 관리처분

    관한 사항 해당한다는 이유로 1 판결과 항소심 판결 사건 도로점용허

    가에 관하여 무효 확인을 구하는 주위적 청구와 취소를 구하는 예비적 청구

    사건 도로점용허가와 관련한 손해배상요구 청구 부분을 파기하여 해당 부분을 서울행

    정법원으로 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 20148490).

    4) 서울행정법원은 2017. 1. 13. 사건 건물 지하( 사건 도로 부분) 설치된

    예배당 등이 도로법 시행령 28 5 5호에 규정된지하실 개념에 포함

    되기는 하나 피고가 사건 도로점용허가에 관한 공익과 사익을 비교형량함에 있어

    비례형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈남용한 위법이 있다는 이유로

    도로점용허가를 취소하고, 사건 도로점용허가의 무효 확인 청구 사건

    로점용허가와 관련한 손해배상요구 청구는 기각하는 판결을 선고하였다(서울행정법원

    2016구합4645).

    5) B 6명과 피고는 패소 부분에 대하여 항소를 제기하였고(B 6명은 이후

    사건 도로점용허가와 관련한 손해배상요구 청구 부분에 대한 항소는 취하하였다),

    서울고등법원은 2018. 1. 11. B 6명과 피고의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하

    였다(서울고등법원 201731). 피고가 상고를 제기하였으나, 대법원은 2019. 10. 17.

    고를 기각하는 판결을 선고하였고(대법원 2018104), 이에 따라 1 판결(서울행정

    법원 2016구합4645) 사건 도로점용허가를 취소한 부분이 확정되었다(이하

    행정사건을 통틀어관련 행정사건이라 한다).

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    . 피고의 원상회복명령

    피고는 2020. 2. 10. 원고에게 사건 도로점용허가가 대법원 2018104 판결에

    따라 취소되었다는 이유로 도로법 73조에 따라 사건 도로를 2022. 2. 10.까지

    상회복할 것을 명하였다(이하 사건 원상회복명령이라 한다).

    【인정근거】 다툼 없는 사실, 1호증의 2, 2호증의 1, 2, 3호증의 1, 2, 3, 4

    호증, 6호증의 1, 2, 10, 11, 12, 16호증, 1, 2, 4, 5, 6호증, 8호증의 3, 9

    증의 1 내지 4 기재, 감정인 사단법인 대한토목학회의 감정결과, 변론 전체의 취지

    2. 당사자들의 주장

    . 원고

    다음 사유로 사건 원상회복명령은 위법하므로 취소되어야 한다.

    1) 행정행위의 성립요건 흠결

    행정행위가 유효하게 성립하기 위해서는 주체내용 등에 있어 법정요건에 적합

    하여야 하는데, ① 사건 원상회복명령은 적법하게 확정된 사건 건축허가의 효력

    사후적으로 심각하게 침해하는 것이어서 수익적 행정행위인 건축허가의 철회 법리

    반할뿐더러, 이러한 결과가 피고의 권한을 벗어나는 , ② 사건 원상회복명령에

    따라 사건 도로를 원상회복하는 것은 사회통념상 실현 불가능하므로 사건 원상

    회복명령은 실현 불가능한 내용의 처분에 해당하는 등에 비추어, 사건 원상회복

    명령은 행정행위의 성립요건을 결하여 무효이거나 적어도 위법하다.

    2) 도로법 73 1 요건 불충족

    도로법 73 1 단서의원상회복할 없거나 원상회복하는 것이 부적당

    경우 원상회복이 물리적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 사회경제적 관점에서

    - 8 -

    원상회복을 하는 것이 합리적이지 않은 경우까지 포함하는데, ① 사건 건물은 기둥

    없는 구조로 외벽이 기둥 역할을 하면서 지하 부분 지상 전체 건물의 하중을

    받고 있는데, 사건 도로를 원상회복하기 위해메인트러스(Main Truss)’ 일부 절단

    경우 사건 건물이 붕괴될 위험이 있는 , ② 사건 도로에 있는 시설이 원고

    소유 토지에 걸쳐 있어, 사건 도로를 원상회복하는 경우 사건 건물의 전체 구조

    변경하여야 하는데, 사건 건물의 구조안전기능에 지장을 주지 않으면서

    상회복하는 것이 불가능한 , ③ 사건 도로에 주차장으로 진입할 있는 램프가

    설치되어 있어, 원상회복할 경우 지상과 지하주차장을 연결하는 통로가 없어지게 되는

    , ④ 직선형 램프를 곡선형 램프로 바꿀 경우 사건 건물 전체의 안전 유지

    관리에 위험을 초래하게 되는 , ⑤ 실제로 안전한 철거공사가 가능할지 여부를 장담

    없고, 설령 철거공사를 성공적으로 수행하더라도 지하수 유입으로 인한 지반

    유실ㆍ내진설계기준 미충족 등의 문제가 잔존하여 사건 건물은 정상적으로 사용

    하기 어려운 상태가 되는 , ⑥ 원상회복에 소요되는 비용이 매우 등에 비추어,

    사건 도로를 원상회복하는 것은 사회통념상 불가능하거나 적어도 현저히 부적당하

    . 이처럼 사건 원상회복명령은 도로법 73 1항에 규정된 요건을 충족하지

    못하였으므로 위법하다.

    3) 수익적 행정행위의 철회 제한 법리에 저촉

    B 6명이 사건 건축허가의 취소를 구하는 주민소송을 제기하였으나 해당

    부분이 부적법하다는 이유로 각하되었고, 이는 대법원 판결에 따라 확정되었으므로,

    사건 건축허가는 불가쟁력이 발생하였다. 그런데 수익적 행정행위의 철회 제한 법리에

    따르면 수익적 행정행위인 사건 건축허가의 효력이 사건 도로점용허가의 취소로

    - 9 -

    인하여 사후적으로 제한되거나 침해되어서는 되는데, 사건 원상회복명령은

    내용상 사건 건물 사건 도로 부분이 아닌 나머지 부분에 대해서도 상당한

    손을 야기할뿐더러 장기간의 공사기간 사건 건물의 사용에도 극심한 지장을

    래함으로써 사건 건축허가의 효력을 심각하게 침해하므로, 수익적 행정행위의 철회

    제한 법리에 저촉되어 위법하다.

    4) 비례원칙 위반

    사건 원상회복명령이 공익 목적 달성에 적합한 수단이 아닌 , ②

    원상회복명령보다 침해적인 수단( 사건 도로 사건 건물 기능 유지에

    수적인 시설들을 제외한 나머지 부분의 이용을 제한하거나 용도를 일부 변경하는

    방법) 존재하는 , ③ 사건 원상회복명령으로 인해 침해되는 공익(원고가 기부채

    납한 사건 어린이집이 다시 원고에게 반환되고, 원고가 더는 피고에게 도로점용료

    지급하지 않으며, 지역 주민을 위한 문화행사ㆍ직거래장터ㆍ초중고교 축제ㆍ학부모

    세미나ㆍ합동결혼식ㆍ전시ㆍ공연 등에 무료로 제공되던 사건 건물과 주변 지상

    공간의 활용이 제한되며, 도로 지하공간 개발을 본격화하려는 정부ㆍ국회의 정책ㆍ입

    방향성에 부합하지 않고 국토의 효율적 이용을 저해함으로써 침해되는 공익)

    ( 사건 도로의 원상회복에 천문학적인 비용이 소요되고, 원고가 과정에서

    건물을 제대로 사용ㆍ수익하지 못하며, 사건 건물의 경제적 가치가 급락함으로

    침해되는 원고의 사익) 매우 중대하고 구체적이며 현저한 반면 사건 원상회복

    명령으로 달성하고자 하는 공익은 모호하고 추상적인 등에 비추어, 사건 원상회

    복명령은 비례원칙에 반한다.

    5) 평등원칙 위반

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    H, I 도로 지하 부분이 상업적 목적으로 활용되는 곳이 많고, 서초구 내에도

    도로 지하 부분에 사적 영구시설물을 설치하여 사용하고 있는 사례가 J, K, L 12

    이르므로, 피고가 원고에 대하여만 사건 원상회복명령을 것은 평등원칙에

    한다.

    . 피고

    다음 사유로 사건 원상회복명령은 적법하다.

    1) 행정행위의 성립요건 관련

    피고는 도로법상 도로관리청으로서 사건 도로에 대하여 원상회복명령을

    권한을 가지고 있고, 사건 건축허가를 직권으로 철회 또는 취소할 권한도 가지

    있는 , ② 사건 도로의 원상회복이 사회통념상 실현 불가능하다고 없는

    등에 비추어, 사건 원상회복명령에 주체ㆍ내용에 관한 요건의 흠결이 있다고

    없다.

    2) 도로법 73 1 관련

    도로법 73조의 체계상 도로관리청은 도로법 73 2항에 따라 무단으로

    도로를 점용한 자에게 원상회복의무를 부과할 처분권한을 보유하고, 도로법 73

    1항은 도로점용권한이 상실된 경우 점용허가를 받은 자가 부담하는 공법상 작위의무에

    관한 규정에 불과하다. 따라서 피고는 도로법 73 2항에 근거하여 사건 원상

    회복명령을 것이므로, 사건 원상회복명령에는 도로법 73 1 단서가 적용

    되지 않는다. 또한, 도로법 73 1 단서 해당 여부는 도로 관리의 목적, 점용의

    경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, ① 피고에게 자문한 건축계획

    문가들이 사건 건물 지하부분의 철거가 기술적으로 얼마든지 가능하다는 검토 의견

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    밝힌 , ② 원고 스스로 관련 행정사건에서 사건 도로의 원상회복이 가능하다

    주장한 , ③ 사건 도로를 원상회복하지 않는다면 원고가 사건 도로를 독점

    적으로 점용함에 따라 피고의 도로관리권한이 침해되고, 주민 등의 적법한 행정에

    신뢰가 침해되며, 관련 행정사건 판결의 취지에도 반하게 되는 등에 비추어,

    사건 도로를 원상회복하는 것이 불가능하거나 부적당하다고 없다.

    3) 수익적 행정행위의 철회 제한 법리 관련

    사건 원상회복명령은 수익적 행정행위를 철회하는 것이 아니므로, 수익적

    정행위의 철회에 관한 법리가 적용될 없다.

    4) 비례원칙 위반 관련

    사건 원상회복명령은 원고가 사건 도로를 독점적ㆍ배타적으로 점용하

    것이 위법하다는 관련 행정사건 판결에 따라 위법상태를 제거하기 위한 것이어

    목적이 정당한 , ② 사건 원상회복명령은 목적을 달성하기 위한 적절하고

    유일한 수단인 , ③ 사건 원상회복명령을 통해 위법상태 제거ㆍ피고의 도로관리

    권한 회복ㆍ일반 국민의 이용 권한 회복 등의 공익을 달성할 있게 되는 등에

    추어, 사건 원상회복명령이 비례원칙에 반한다고 없다.

    5) 평등원칙 위반 관련

    사건과 달리 원고가 주장하는 다른 사례는 점용허가가 적법하게 유지되고

    으므로, 사건 원상회복명령이 평등원칙에 반한다고 없다.

    3. 사건 원상회복명령의 적법 여부

    . 관계 규정

    별지 기재와 같다.

    - 12 -

    . 행정행위의 성립요건 흠결 여부

    피고는 도로법상 도로관리청으로서 도로법 73조에 기초하여 원고에게

    도로의 원상회복을 명할 있는 권한을 가지고 있는 (원고는 사건 원상회복

    명령이 사건 건축허가의 효력을 침해하여 수익적 행정행위의 철회 법리에 저촉되는

    결과를 초래한다는 이유로 사건 원상회복명령이 피고의 권한에 속하지 않는다고

    장하나, 아래 라항에서 보는 대로 사건 원상회복명령이 수익적 행정행위의 철회

    리에 저촉된다고 없을뿐더러 원고가 주장하는 사정이 피고가 사건 원상회복

    명령을 권한을 가지는지 여부에 영향을 미친다고 없다), ② 아래 다항에서

    대로 사건 원상회복명령에 따라 사건 도로를 원상회복하는 것이 불가능하다

    없으므로, 사건 원상회복명령이 실현 불가능한 내용의 처분에 해당한다고

    없는 등에 비추어, 사건 원상회복명령이 행정행위의 성립요건을 결하였다

    없다. 원고의 부분 주장은 이유 없다.

    . 도로법 73 1항에 규정된 요건을 충족하는지 여부

    1) 사건 원상회복명령에 도로법 73 1 단서가 적용되는지 여부

    ) 도로법(2014. 1. 14. 법률 12248호로 전부개정되기 전의 ) 43

    1항은도로를 점용하는 자는 점용기간이 끝났거나 38조의2 83조에 따라 점용

    허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 없거나 원상회복하

    것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.” 규정하고 있었는데, 2014. 1. 14.

    부개정된 도로법 73조는 1항에서도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로

    점용허가 기간이 끝났거나 63 또는 96조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로

    원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 없거나 원상회복하는 것이 부적당한

    - 13 -

    우에는 그러하지 아니하다.”라고, 2항에서도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니

    하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 있다.”

    라고 규정하고 있다.

    이처럼 도로법(2014. 1. 14. 법률 12248호로 전부개정되기 전의 ) 43

    1항이도로를 점용하는 원상회복의무를 규정하고 있었던 반면, 전부개정된

    도로법 73조는 1항에서도로점용허가를 받아 도로를 점용한 원상회복의무

    , 2항에서도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 원상회복의무를

    규정하고 있으므로, 도로법 73 1항은 도로점용허가를 받아 도로를 점용하였

    는데 이후 도로점용허가 기간이 끝나거나 도로점용허가가 취소된 자에 대한 원상회복

    명령의, 73 2항은 처음부터 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 대한

    원상회복명령의 근거 규정이라고 해석함이 타당하다.

    이에 대하여 피고는 도로법 73 1항은 도로점용권한이 상실된 경우 점용

    허가를 받은 자가 부담하는 공법상 작위의무에 관한 규정일 원상회복명령의 근거

    규정은 없다고 주장하나, 도로법 100 1항이도로관리청은73 1

    ㆍ제2항에 따른 원상회복명령 받은 자가 원상회복명령에서 정한 시정기간 내에

    명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.” 규정함으로써 도로법 73

    1항이 원상회복명령의 근거 규정이 있다고 명시하고 있는 이상, 피고가 주장하

    사정만으로 도로법 73 1항이 원상회복명령의 근거 규정이 없다고

    수는 없으므로, 피고의 부분 주장은 받아들이지 않는다.

    ) 그런데 앞서 대로 원고는 피고로부터 사건 도로점용허가를 받아

    사건 도로를 점용하였고, 이후 사건 도로점용허가가 취소되었으므로, 사건

    - 14 -

    상회복명령의 근거 규정은 도로법 73 1항이라고 봄이 타당하다. 따라서 사건

    원상회복명령에는 도로법 73 1 단서가 적용되므로, 사건 원상회복명령이

    적법하기 위해서는 도로법 73 1 단서의 요건까지 충족하여야 한다.

    2) 사건 원상회복명령이 도로법 73 1 단서의 요건을 충족하는지 여부

    ( 사건 도로를 원상회복할 없거나 원상회복하는 것이 부적당한지 여부)

    ) 인정사실

    16, 21호증, 10호증의 5, 6 기재 또는 영상, 감정인 사단법인 대한토

    목학회의 감정결과, 법원의 감정인 사단법인 대한토목학회에 대한 사실조회결과

    변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

    사건 건물은 지하 8, 지상 14 규모의 건물로 지하에 예배당, 지하

    주차장 등이 설치되어 있다. 그리고 다음 그림에서 보는 대로 사건 건물의 지상구

    조물은 지하에 있는 45m 경간의 철골 메가트러스(Mega Truss)1) 지지하고 있고,

    가트러스 아래에는 높이가 21m에서 25m 예배당이 있다. 사건 건물

    원상회복명령에 따라 철거해야 하는 부분은 다음 그림에 빨간색 선으로 표시된

    분과 같다.

    [비실명화로 그림 생략]

    1) 메가트러스 공법은 대경간(중간에 기둥이 없는) 건축물에 적용할 있는 시공 공법 하나로, 상부에서 작용하
    하중을 메가트러스를 통해 기둥 벽체에 하중을 전달하는 방법이다.

    - 15 -

    사건 건물 사건 도로에 있는 부분의 활용 내역은 다음과 같다.

    구분 활용 내역

    지하 7, 지하 6 (비실명화로 생략)

    지하 6층과 지하 5
    사이
    지하 5

    지하 4

    지하 4, 지하 3

    지하 1

    ⑶ M 2012. 10. 원고에게 제출한 ‘A교회 신축공사현장 서초대로** 복원

    계획 검토 의견서에는 다음과 같이 기재되어 있다.

    ⑷ N 2012. 11. 26. 원고에게 제출한 ‘A교회 신축공사현장 서초대로**

    복원계획 구조검토 의견서에는 다음과 같이 기재되어 있다.

    사단법인 대한건축학회가 2020. 8. 원고에게 제출한 ‘A교회 서초 예배당

    지하구조물 안전성 사용성에 대한 영향평가에는 다음과 같이 기재되어 있다.

    (비실명화로 생략)

    (비실명화로 생략)

    - 16 -

    감정인 사단법인 대한토목학회는 사건 건물 사건 도로 부분의

    상회복 가능성에 관하여 다음과 같은 의견을 밝혔다.

    ) 판단

    앞서 처분의 경위와 인정사실 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되

    다음 사정에 비추어 보면, 사건 도로를 원상회복할 없거나 원상회복하는

    부적당하다고 없으므로, 사건 원상회복명령은 도로법 73 1항의

    건을 충족한다고 봄이 타당하다. 원고의 부분 주장도 이유 없다.

    사건 도로의 원상회복이 불가능한지 여부

    사건 건물은 지하 8, 지상 14 규모이고 지상구조물은 지하에

    45m 경간의 철골 메가트러스가 지지하고 있는 사실, ② 사건 도로를 원상회복

    경우 지상 1층부터 지하 8층까지의 기둥, , 외벽, 메가트러스, 램프 계단벽체

    등을 철거하여야 하는 사실, ③ 사건 도로에 지하주차장 진출입램프, 전기실, 창고,

    팬룸, 공조실, 기계실, 관리실, 예배당, 통로, 계단실의 전부 또는 일부가 있는 사실은

    앞서 바와 같다. 그러나 다음 사정에 비추어, 사건 도로의 원상회복이 불가능하

    다고 단정할 없고, 오히려 정밀안전진단 대수선 구조설계를 거쳐 시공할 경우

    사건 건물의 구조ㆍ안전에 지장을 주지 않으면서 원상회복하는 것이 가능하다고

    단된다.

    M 사건 건물의 설계에 참여한 N 2012 ‘① 기초보강 철골

    기둥 설치, ② 내부 옹벽(신설옹벽) 설치, ③ 도로 철거, ④ CIP H-pile 인발, ⑤

    (비실명화로 생략)

    (비실명화로 생략)

    - 17 -

    합벽과 신설옹벽 사이 가시설 설치, ⑥ 기존 구조물 철거 되메우기(기초 기존

    구조물 철거, 되메우기ㆍ다지기, 가시설 철거, 메가트러스 해체), ⑦ 외부 도로 포장

    주변 마무리의 공정에 따라 시공할 경우 사건 도로를 원상회복한 후에도 사건

    건물의 안전성에 문제가 없다 의견을 밝히면서, 구체적으로 ‘① 메가트러스 부분의

    경우 신설옹벽에 철골기둥을 설치하여 구조안전성을 확보하고, ② 신설옹벽은 1,200

    두께로 시공하면 구조안전성이 확보되며, ③ 기초부분도 기초보강을 하면 구조안전

    성에 문제가 없고, ④ 시공 구조전문가의 안전진단을 통해 구조검토를 확인하는

    업을 병행하여 시공하면 건물 전체의 안전성에 문제가 없다 의견을 밝혔다.

    사단법인 대한건축학회가 2020. 8.기초 외벽 절단 구조물의

    정성이 확보되지 않고, 최하층 바닥 제거ㆍ기초 제거 지지력이 상실되어 건물의

    정성에 영향을 미치며, 지하공간 원상회복 철거구간에 있는 공기조화 위생설비

    장치를 모두 철거하여야 하고, 유동성채움공법 시공 인접구조물의 지반이 침하되어

    인접구조물의 안정성에 부정적인 영향을 미치는 문제가 발생한다 의견을 밝혔으나,

    한편으로가설 버팀보 시공, 소구경파일에 의한 기초 보강, 현행 건축구조기준에 따른

    지하공간의 내진설계 보강, 공기조화 위생설비의 신규 설치, 시공 벽체로부터

    일정 거리 이격등의 방법을 통해 앞서 지적한 문제를 해결할 있다는 취지의 의견

    밝혔고, 특히 유동성채움공법을 시공할 경우 신설구조물과 가설재의 안전성이 확보

    된다는 의견을 밝혔으므로, 사단법인 대한건축학회의 의견만으로 사건 도로의 원상

    회복이 불가능하다고 없다( 외에 사단법인 대한건축학회는 사건 도로 원상

    회복 지하주차장 이용, 사건 건물의 설비적 기능, 종교집회시설로서의 기능이

    해되고 배후도로 점용에 따른 교통체증ㆍ민원 발생이 예상된다는 의견도 밝혔으나,

    - 18 -

    원상회복이 가능한지 여부와는 무관하다).

    감정인 사단법인 대한토목학회가 ‘① 메가트러스 절단 전면적으로

    보강을 하더라도 진동, 충격에 따라 상부 구조물이 처짐, 변형 등의 영향을 받을

    능성을 배제할 없고, ② 기존 건물 커팅 수평력을 지지할 있는 안전성 확보

    방안을 계획하기가 공학적으로 어려우며, ③ 지하 1층에 지하외벽을 설치하기 위한

    푸집 설치와 콘크리트 타설이 매우 어렵고, ④ 인근 파크빌딩, 웨딩홀 주차장에 침하가

    발생한다 의견을 밝혔으나, 한편으로 사건 건물에 대한 철거 원상회복

    사가 정밀안전진단 대수선 구조설계를 거쳐 절차에 따라 합리적으로 시공된다면

    완료 사건 건물의 구조적 안전성은 확보될 있다는 의견을 밝힌 , ②

    파크빌딩, 웨딩홀 주차장의 최대 침하량 각변위가 모두 허용값 안에 있어 안정

    성을 확보하였다는 의견을 밝힌 , ③ 앞서 대로 M N신설옹벽에 철골기둥을

    설치하고 신설옹벽을 1,200㎜의 두께로 시공하며 기초를 보강하고 구조전문가의 안전

    진단을 통해 구조검토를 확인하는 작업을 병행하여 시공 경우 사건 건물의 안전

    성에 문제가 없다는 의견을 밝힌 등에 비추어, 감정인 사단법인 대한토목학회의

    견만으로 사건 도로의 원상회복이 불가능하다고 없다( 외에 감정인 사단법

    대한토목학회는 원상회복 사건 건물의 사용이 불가능하고, 원상회복 이후에

    사건 건물을 교회 건축물로 활용하는 상당한 제약이 있다는 의견도 밝혔으

    , 이는 원상회복이 가능한지 여부와는 무관하다).

    사건 도로의 원상회복이 부적당한지 여부

    사단법인 대한건축학회가 사건 도로 원상회복 지하주차장 이용,

    사건 건물의 설비적 기능, 종교집회시설로서의 기능이 저해되고 배후도로 점용에

    - 19 -

    따른 교통체증ㆍ민원 발생이 예상된다는 의견을 밝힌 사실, ② 감정인 사단법인 대한

    토목학회가 사건 도로 철거공사가 (비실명화로 생략) 소요될 것으로 예상되며, 원상

    회복 사건 건물의 사용이 불가능하고, 원상회복 이후에도 사건 건물을 교회

    건축물로 활용하는 상당한 제약이 있다는 의견을 밝힌 사실은 앞서 바와 같다.

    그러나 다음 사정에 비추어, 사건 도로의 원상회복이 부적당하다고 단정할 없다.

    도로법 73조에 따르면, 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로

    점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 하되(1 본문), 다만 원상회복할

    거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 원상회복의무를 부담하지 않고(1

    ), 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을

    정하여 도로의 원상회복을 명할 있다(2).

    도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자라고 하더라도 도로점용허가가

    취소되어 도로를 점용할 권원을 상실하였다면 당연히 도로를 원상회복할 의무를 부담

    한다고 보아야 함에도, 도로법 73 1 단서가 예외적으로 원상회복이 불가능하

    거나 부적당한 경우 원상회복의무를 부담하지 않는다고 규정하고 있는 , ② 도로법

    73 2항이 도로점용허가를 받은 자와 달리 도로점용허가를 받지 않은 자에게는

    1 단서에 규정된 예외 없이 원상회복을 명할 있도록 규정하고 있는 (2)

    등에 비추어 보면, 도로법 73 1 단서에 규정된원상회복할 없거나 원상회

    복하는 것이 부적당한 경우 해당하는지는 도로점용허가를 받은 자가 가지는 신뢰의

    정도와 신뢰를 보호할 필요성, 원상회복으로 인해 침해되는 사익 또는 공익의 정도,

    원상회복을 통해 달성되는 공익, 원상회복 외에 위법성을 시정할 있는 방법이 있는

    등을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다.

    - 20 -

    원고가 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지를 점용기간으로, 점용기간

    만료되거나 사건 도로점용허가가 취소되었을 때에는 원상회복을 없거나

    부적당한 경우를 제외하면 사건 도로를 원상회복하는 것을 허가조건으로 하여

    사건 도로점용허가를 받은 , ② 원고가 20**. *. **. 피고에게원고가 어린이집을

    설치하기 위한 공간( 100 내외) 마련하여 서초구에 제공하고, 서초구는 사건

    도로의 영구점용을 허가한다 내용의 양해각서()(6호증) 제출하기는 하였으나,

    그와 같은 내용의 양해각서가 실제로 체결되지는 않았고, 피고는 이후인 20**. *.

    *. 앞서 대로 사건 도로의 원상회복을 허가조건으로 하여 사건 도로점용허가

    , ③ 원고는 20**. **.경과 20**. **. **. M, N으로부터 사건 도로의

    상회복이 가능하고 원상회복 이후에도 사건 건물의 안전성에 문제가 없다는 내용의

    의견서를 받은 등에 비추어, 원고가 사건 도로점용허가에 따른 점용기간이 끝나

    거나 사건 도로점용허가가 취소된 경우에도 사건 도로를 원상회복할 의무를

    담하지 않으리라는 신뢰를 가지게 되었다거나 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 보기

    어렵다.

    18호증의 기재에 따르면, 원고가 2014, 2015년에 303건의 외부행사

    (지역행사, 문화행사, 교단행사, 교단 교계행사) 관하여 대관료를 받지 않고

    건물을 대관한 사실이 인정되나, ① 사건 도로 부분에 있는 시설 주차장,

    기실, 기계실, 공조실은 사건 건물 전체의 기능 유지에 필요한 시설인 , ②

    도로 부분에 있는 시설 예배당(대강당) 주요 기능은 어디까지나 예배라고

    아야 하는 등에 비추어, 사건 도로 부분에 있는 시설들은 주로 교회 관련

    시설의 이용에 제공되고 있고 공익 목적을 위해 제공되는 정도는 미미한 것으로 보이

    - 21 -

    므로, 사건 도로가 원상회복된 결과 사건 건물의 활용이 일부 제한되더라도

    인해 침해되는 공익의 정도가 크다고 보기 어렵다.

    B 6명이 사건 도로점용허가의 취소를 구하는 주민소송을 제기한

    결과, 관련 행정사건의 1(서울행정법원 2016구합4645), 항소심(서울고등법원 2017

    31), 상고심(대법원 2018104)에서 일관되게 피고가 사건 도로점용허가에 관한

    공익과 사익을 비교형량함에 있어서 비례형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈

    남용한 위법이 있다는 이유로 사건 도로점용허가를 취소하는 내용의 판결이 선고되

    었다. 이처럼 관련 행정사건에서 사건 도로점용허가의 위법성이 명확히 드러난

    위법성을 제거할 필요성이 있는데, 사건 원상회복명령 외에는 사건 도로

    점용허가의 위법성을 제거할 방법을 찾아볼 없다.

    사건 도로점용허가의 위법성이 명확히 드러났음에도 원고가 사건

    도로를 원상회복할 의무를 부담하지 않는다고 본다면, 사건 도로점용허가의 위법성

    제거되지 않을뿐더러 정당한 행정행위에 대한 일반 국민의 신뢰가 깨지는 결과가

    초래될 있고, 도로점용허가를 받고 도로를 점용한 자가 이후 도로점용허가가 취소

    경우에도 원상회복의무의 이행을 소홀히 위험성도 있다.

    도로는 주변 지역의 제반 환경의 변화에 따라 지하 부분을 포함하

    주변 지역을 개발하거나 지하 부분에 각종 매설물을 매설하고 시설물을 설치할

    필요가 있을 있는데, 사건 도로가 사건 건물의 일부로 영구적ㆍ전속적으로

    사용될 경우 위와 같은 변화에 탄력적능동적으로 대처할 없게 된다.

    . 수익적 행정행위의 철회 제한 법리에 저촉되는지 여부

    대법원은수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된

    - 22 -

    민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도

    소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 3자의

    이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여

    하고, 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이

    대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다 판시함으로써(대법원

    1991. 5. 14. 선고 909780 판결 참조) 처분청이 일정한 요건이 충족된 경우에만

    수익적 행정행위를 취소ㆍ철회할 있도록 하고 있다.

    그런데 사건 원상회복명령은 원고에게 원상회복의무를 부담하도록 하는 처분일

    수익적 행정행위인 사건 건축허가를 취소ㆍ철회하는 내용의 행정행위가 아니고,

    사건 원상회복명령으로 인해 사건 건축허가의 효력이 일부 제한되는 결과가

    래된다고 하더라도 이를 두고 피고가 사건 건축허가를 직권으로 취소ㆍ철회한 것으

    평가할 수는 없으므로, 사건 원상회복명령에 위와 같은 수익적 행정행위의 철회

    제한 법리가 적용된다고 없다. 따라서 이와 다른 전제에 원고의 부분

    역시 이유 없다.

    . 비례원칙 위반 여부

    1) 관련 법리

    재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 해당 행위에 재량권의 일탈ㆍ

    남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한

    사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 판단 대상으로 하며(대법원 2005. 7.

    14. 선고 20046181 판결 참조), 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용에 대하여는 행정

    행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87861 판결

    - 23 -

    참조).

    2) 판단

    앞서 처분의 경위와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에

    추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 사건 원상회복명령에 비례원칙을 위반하

    재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 보기 부족하다. 원고의 부분 주장도 이유

    없다.

    ) 관련 행정사건에서 사건 도로점용허가를 취소하는 판결이 선고되어 확정

    되었고, 앞서 대로 사건 도로를 원상회복하는 것이 불가능하거나 부적당하지

    음에도, 원고는 사건 도로를 원상회복하지 않은 계속하여 사건 도로를 점용

    하고 있다. 사건 원상회복명령은 위와 같은 위법상태를 시정하기 위한 것이므로,

    목적의 정당성이 인정된다.

    ) 사건 도로를 원상회복하는 것은 )항에서 목적을 달성하는

    합한 수단이다(원고는 사건 도로 사건 건물 기능 유지에 필수적인 시설들을

    제외한 나머지 부분의 이용을 제한하거나 용도를 일부 변경하는 방법을 통해 목적

    달성할 있다고 주장하나, 원고의 주장에 따를 경우 원고가 사건 도로의 전부

    또는 일부를 계속하여 점용하게 되므로, 원고가 주장하는 방법으로는 목적을 달성할

    없다고 봄이 타당하다).

    ) .2))⑵항에서 살펴본 내용에 비추어 사건 원상회복명령으로 인해

    침해되는 원고의 사익이 사건 원상회복명령을 통해 달성하고자 하는 공익보다 크다

    수도 없다.

    . 평등원칙 위반 여부

    - 24 -

    사건과 원고가 주장하는 사례들이 도로점용허가의 경위, 도로점용허가의 취소

    여부 등의 측면에서 본질적으로 동일하다고 만한 자료를 찾아볼 없으므로, 원고

    주장하는 사정만으로 사건 원상회복명령이 평등원칙에 반한다고 없다.

    고의 부분 주장 역시 이유 없다.

    . 소결

    사건 원상회복명령은 적법하다.

    4. 결론

    원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    - 25 -

    별지

    관계 규정

    도로법

    2(정의)

    법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

    5. “도로관리청이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에

    따라 23조에서 규정하는 다음 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.

    . 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구

    구청장(이하행정청이라 한다)

    61(도로의 점용 허가)

    공작물ㆍ물건, 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 밖의 사유로 도로(

    로구역을 포함한다. 이하 장에서 같다) 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야

    . 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통

    안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.

    73(원상회복)

    도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 63 또는 96

    조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 없거나

    원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.

    도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여

    도로의 원상회복을 명할 있다.

    1 2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 62 2항을 준용한다. 경우

    도로점용허가를 받은 원상회복을 하여야 하는 본다.

    도로관리청은 도로를 점용한 자가 1 본문 2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지

    아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 있다.

    100(이행강제금)

    도로관리청은 40 4항에 따른 조치명령이나 73 1항ㆍ제2항에 따른 원상회복

    명령을 받은 자가 조치명령이나 원상회복 명령에서 정한 시정기간 내에 명령을 이행하지

    - 26 -

    아니하면 1천만원 이하의 이행강제금을 부과한다.

    도로법(2014. 1. 14. 법률 12248호로 전부개정되기 전의 )

    43(원상회복)

    도로를 점용하는 자는 점용기간이 끝났거나 38조의2 83조에 따라 점용허가가 취소

    되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 없거나 원상회복하는 것이 부적당한

    경우에는 그러하지 아니하다.

    1항에 따라 도로를 원상회복하는 경우에 관하여는 38 3항을 준용한다.

    도로 관리청은 도로의 점용허가를 받은 자가 1 본문에 따른 원상회복 의무를 이행하지

    아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행(代執行) 통하여 원상회복할 있다.

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