[형사 판결문] 서울고등법원 2023노1455 - 업무상횡령[변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 인정된 죄명 업무상 횡령], 업무방해, 사기미수

 

[형사] 서울고등법원 2023노1455 - 업무상횡령[변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 인정된 죄명 업무상 횡령], 업무방해, 사기미수.pdf

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[형사] 서울고등법원 2023노1455 - 업무상횡령[변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 인정된 죄명 업무상 횡령], 업무방해, 사기미수.docx

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서 울 고 등 법 원

제 1 0 형 사 부

판 결

사 건 2023노1455 업무상횡령[변경된 죄명 특정경제범죄가중처벌등에
관한법률위반(횡령): 인정된 죄명 업무상 횡령], 업
무방해, 사기미수

피 고 인 A (64-1)

항 소 인 쌍방

검 사 신도욱(기소), 반종욱(공판)

변 호 인

원 심 판 결 서울중앙지방법원 2022. 7. 13. 선고 2019고단8671 판결

판 결 선 고 2024. 10. 8.

 

주 문

원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다.

피고인을 징역 6개월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

 

이 유

1. 항소이유의 요지

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가. 피고인

⑴ 사실오인 및 법리오해(업무상횡령의 점에 대하여)

㈎ 피해자가 2017. 6. 7.경 해지통고(이하 ‘이 사건 해지통고’라 한다)를 함으로써

조합관계에서 탈퇴함에 따라 별지 범죄일람표 1 기재 장비(이하 ‘이 사건 장비’라 한

다) 등 조합재산은 남은 조합원인 피고인의 단독소유가 되었다. 설령 이 사건 해지통고

가 조합의 해산청구에 해당한다고 하더라도, 피고인은 피해자와의 동업약정(이하 ‘이

사건 동업약정’이라 한다)에 따라 잔여재산 분배의 일환으로 이 사건 장비를 모두 단독

으로 소유하게 되었다. 따라서 이 사건 장비는 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당하

지 않는다.

㈏ 피고인은 이 사건 해지통고 후 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 13, 25 기재

각 의료장비 리스에 따른 채무를 단독으로 부담하였으므로 위 장비의 소유권이 피고인

에게 있다고 인식했다. 피고인과 피해자가 동업으로 운영하였던 ‘D안과’(이하 ‘이 사건

병원’이라 한다)에 관한 임대차계약이 해지되고 인도청구를 받게 되자 피고인은 손해를

피하고 이 사건 장비를 보존하기 위하여 장비를 반출하였을 뿐 이를 불법영득할 의사

가 없었다.

㈐ 그럼에도 원심이 이 사건 장비가 타인의 재물에 해당하고 피고인에게 횡령의

고의나 불법영득의사가 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사실을

오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

⑵ 양형부당

원심의 형(징역 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

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원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 이 법원의 심판범위

원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 업무상횡령의 점 중 원심판결 별지 범죄

일람표 기재 순번 1 내지 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32 내지 35 부분, 업무방해 및 사기

미수의 점 전부에 대하여 각 유죄로, 업무상횡령의 점 중 별지 범죄일람표 기재 순번

24, 27, 31 부분에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 양형

부당과 업무상횡령의 점에 대하여 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였다. 한편

검사는 양형부당만을 이유로 항소하였다.

그렇다면 원심판결 중 항소되지 아니한 무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 이

법원에 이심되기는 하였으나 피고인의 방어 대상에서 벗어나 심판 대상에서 이탈하게

되었다. 따라서 이 법원의 심판범위는 피고인에 대한 유죄 부분에 한정된다.

3. 공소장변경에 따른 직권판단

가. 이송 전 항소심의 공소장변경허가

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실의 ‘피고인의 금융권 대출을 위하여’ 부분

을 ‘피고인 개인의 금융권 대출을 위하여’로 변경하고, ‘공탁하고’ 부분을 ‘공탁하는 등’

으로 변경하며, 공소사실 제1항을 아래 표와 같이 추가·변경하고, 별지 범죄일람표 2를

추가하며 적용법조에 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항’을 추가하는 내

용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이송 전 항소심(서울중앙지방법원 2022노1731호)

은 이를 허가하는 한편, 이로써 심판대상이 변경됨과 더불어 이 사건이 고등법원 관할

사건이 되었다는 이유로 이 법원으로 이송하는 결정을 하였다.

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나. 공소장변경허가의 적법 여부

⑴ 피고인의 주장 요지

이송 전 항소심이 공소장변경을 허가한 공소사실과 변경 전 공소사실은 범행일

시, 범행의 수단과 방법, 범행의 목적, 피해법익이 상이하여 포괄일죄 관계에 있지 않

을 뿐만 아니라, 공소장변경허가 전까지 심리됐던 공소사실과 무관한 것이어서 피고인

의 심급의 이익을 해칠 염려가 있으므로 부적법하다.

⑵ 관련 법리

㈎ 수개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

가. 피고인은 위와 같이 2016. 3. 2.경부터 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건

병원의 자금 집행 업무를 담당하게 되었음을 기화로 병원의 수익금 계좌 내

피해자를 위해 보관중인 금원을 피해자의 허락 없이 임의로 사용할 것을 마

음먹었다. 이에 피고인은 2017. 6. 16.경 이 사건 병원의 수익금 계좌 내 보관

중이던 550,000,000원을 피해자로부터 이 사건 병원을 양수한다는 명목으로

인출, 사용한 것을 포함하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2017. 3. 24.경부

터 2018. 4. 10.경에 이르기까지 모두 79회에 걸쳐 업무상 보관중이던

2,329,518,405원을 마음대로 사용하였다.

나. 피고인은 2018. 2.경 위와 같이 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건 병원에

서, 위 병원 운영을 위해 업무상 보관하고 있던 시험렌즈세트 2개를 피고인이

개인적으로 운영하는 서울 강남구 G빌딩 6층의 ‘H 안과’로 가져가는 방법으로

횡령한 것을 비롯하여 그 즈음 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 의료장비들

시가 497,241,500원 상당을 위 H 안과로 가져갔다.

이로써 피고인은 업무상 보관중이던 2,826,759,905원 상당의 피해자의 재물을 횡령

하였다.

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일하며 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의

범죄라고 봄이 타당하다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결, 대법원 2006. 6. 2.

선고 2005도3431 판결 등 참조).

㈏ 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공

소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사

실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사

의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허

가하여야 한다. 그리고 그 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사

회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이고, 이러한 기본

적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에

두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러

고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2013.

9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조).

㈐ 형사소송법 제298조 제1항에는 검사의 공소장변경허가신청에 대하여 법원은

공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다고 규정되어 있고, 제

370조에 따라 항소심에서의 공판절차에도 위 규정이 준용되지만 공소장변경의 시기에

관하여는 별도로 규정되어 있지 않다. 한편 형사소송법 제298조 제4항에는 법원은 공

소장변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인

이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위

하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다고 규정되어 있다. 따라서 변경

된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운

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공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 항소심에서도 공소장변경을 할 수 있

다. 항소심에서 공소장변경을 하더라도 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계

가 동일한 범위 내에서만 허용되기 때문에 그 변경된 공소사실의 기초를 이루는 사실

관계는 제1심에서 이미 심리되었으므로, 항소심에서의 공소장변경이 피고인의 심급의

이익을 박탈한다고 보기도 어렵다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 대법원

2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결, 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌바128 전원

재판부 결정 등 참조).

⑶ 구체적 판단

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 위 법리에

비추어 보면, 이송 전 항소심이 공소장변경을 허가한 공소사실과 변경 전 공소사실은

특정경제가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 포괄일죄 관계에 있어 기본적 사실관계

가 동일하므로 이송 전 항소심의 공소장변경허가는 적법하다. 피고인의 이 부분 주장

은 받아들이지 않는다.

㈎ 변경 전 공소사실과 공소장변경을 통하여 추가된 공소사실은 모두 피고인이

피해자와 동업 관계에서 보관하고 있던 물건(의료장비)이나 돈(동업 수익금)을 횡령하

였다는 취지여서 피해자와 피해법익이 동일하다.

㈏ 변경 전 공소사실에 따르더라도 피고인은 피해자와 동업으로 운영하던 D안과

(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)의 병원 자금 집행 등의 업무를 담당하고 있었다. 변경

전 공소사실은 피고인이 동업으로 이 사건 병원을 운영하다가 동업재산인 이 사건 의

료장비를 반출하였다는 것이고, 당심에서 추가된 공소사실은 피고인이 이 사건 병원의

동업 자금 집행 업무를 담당하게 되었음을 기회로 이용하여 동업재산인 이 사건 병원

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의 수익금 계좌 내 예금을 임의로 사용하였다는 것이다. 따라서 변경 전 공소사실과

당심에서 추가된 공소사실은 모두 피고인이 동업체인 이 사건 병원을 운영하고 진료행

위를 해오면서 동업체의 재산 관리 및 자금 집행 등의 업무도 담당함을 기회로 하여

동업 재산인 이 사건 병원의 자산(의료장비와 동업 수익금)을 횡령한 것에 해당한다.

㈐ 변경 전 공소사실은 2018. 2.경 피고인이 이 사건 장비를 횡령하였다는 것이

고, 추가된 공소사실은 2017. 6. 1.경부터 2018. 4. 10.경까지 동업 수익금 계좌에서 보

관하던 예금을 횡령하였다는 것이어서 그 범행 기간 역시 중첩된다.

㈑ 아래에서 살펴보는 바와 같이 변경 전 공소사실과 당심에서 추가된 공소사실

모두 이 사건 장비나 이 사건 병원의 예금이 합유재산이 아닌 피고인의 단독소유에 해

당하는지 여부가 주된 쟁점이 되므로, 항소심에서 공소장변경을 허가한다고 하더라도

피고인의 심급의 이익을 해하게 될 우려도 없는 것으로 보인다.

다. 국민참여재판을 받을 권리의 침해 여부

⑴ 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로

된 경우에 법원은 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 12.

12. 선고 97도2463 판결 참조). 한편, 합의부 관할 사건은 국민참여재판의 대상사건에

해당하고[국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘국민참여재판법’이라고 한다) 제5조

제1항 제1호], 국민참여재판 대상사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행되는 것이

원칙이다. 다만, 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 국민참여재판법 제9조 제

1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에는 예외적으로 국민참여재판

을 하지 아니한다(국민참여재판법 제5조 제1항, 제2항). 그런데, 국민참여재판법은 항소

심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 변경되고 피

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고인이 국민참여재판을 원하는 경우에 이를 국민참여재판으로 진행해야 하는 것인지

여부나 항소심법원의 배제결정 여부 등에 대하여 아무런 정함이 없다. 국민참여재판에

관하여 국민참여재판법에 특별한 규정이 없는 때에는 형사소송법 등 다른 법령을 적용

하는 것이므로(국민참여재판법 제4조), 그러한 경우 국민참여재판에 의하지 아니하고

형사소송법에서 정한 통상의 항소심 절차에 따라 심판할 수밖에 없다.

⑶ 기록에 의하면, ① 단독판사 관할사건이던 이 사건이 항소심에 이르러 공소장

변경으로 합의부 관할사건이 되어 관할 고등법원인 이 법원에 이송된 사실, ② 피고인

은 이송된 후인 2023. 10. 30. 이 사건을 국민참여재판으로 진행하기를 희망한다는 취

지의 국민참여재판 의사확인서를 제출한 사실은 인정된다. 그런데, 피고인의 국민참여

재판 희망은 제1심 공판절차에서 발생한 사정이 아니라 원심판결 이후에 항소심에서

사후적으로 발생한 사정이므로 이를 이유로 제1심 공판절차에 위법이 있다고 할 수 없

다. 또한, 앞서 본 바와 같이 형사소송법이 항소심에서의 공소장변경을 허가하고 있고

항소심에서 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 변경되는 경우에도 공소장변경

허가가 가능하며, 이 사건 이송 전 항소심의 공소장변경허가는 적법하여 그로 인해 피

고인의 심급의 이익이 박탈된다고 볼 수도 없다.

⑷ 따라서 이 사건을 통상의 항소심 절차에 따라 심판함으로써 피고인에게 결과

적으로 국민참여재판을 받을 수 있는 기회가 부여되지 않게 되더라도, 원심판결에 파

기사유가 발생한다거나 당심의 절차에 위법이 있는 것은 아니라고 하겠다.

라. 소결론

따라서 이송 전 항소심의 공소장변경허가는 적법하고 이로써 심판대상이 변경되

었다. 아래에서 보는 바와 같이 변경된 공소사실 중 일부가 유죄로 인정되고, 위 부분

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과 원심이 유죄로 판단한 나머지 부분은 형법 제37조 경합범 관계에 있어 하나의 형이

선고되어야 하므로 원심판결은 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유

에도 불구하고 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 변경된 공소

사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴

본다.

4. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2018. 2.경 위와 같이 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건 병원에서,

위 병원 운영을 위해 업무상 보관하고 있던 시험렌즈세트 2개를 피고인이 개인적으로

운영하는 서울 강남구 G빌딩 6층의 ‘H 안과’로 가져가는 방법으로 횡령한 것을 비롯하

여 그 즈음 별지 범죄일람표 순번 1 내지 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32 내지 35 기재 각

의료장비들(이하 ‘이 사건 장비’라 한다)을 위 H 안과로 가져갔다. 이로써 피고인은 업

무상 보관하고 있던 피해자와 합유하는 물건을 횡령하였다.

나. 원심의 판단

피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였다. 원심은, 적법하게 채택하여 조사한

증거들에 의하면 ① 피해자는 이 사건 해지통고를 통해 조합에서 탈퇴한 것이 아니라

피고인에 대하여 조합(동업체)에 관한 해산청구를 하였다고 보아야 하고, ② 피고인과

피해자 사이에 체결된 공동경영약정서 제11조에서 계약 기간 내에 계약을 해지통보를

하는 경우에는 해지통보를 받은 자들은 해지한 날로부터 2년이 지난달의 마지막 날 평

가액을 지급하기로 약정한 사실은 인정되나, 위 약정이 정산의무의 변제기를 정하는

취지로 해석되는 점, 약정의 문언에 비추어도 청산절차를 전제로 하고 있는 점 등과

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이 사건 조합의 사업목적, 조합재산의 금액과 그 규모, 쌍방이 동업에 이르게 된 경위

까지 종합적으로 고려해 보면, 피고인과 피해자가 동업약정 당시 어느 일방이 해산청

구를 하였다는 사정만으로 이 사건 병원 관련 일체의 소유권, 운영권을 각 당사자의

재산출연 규모나 조합의 제3자에 대한 채권채무 관계에 대한 구체적인 고려 없이 상대

방에게 바로 일방적으로 귀속하기로 하는 의사였다고 해석할 수 없고 그에 관한 의사

의 합치도 인정할 수 없으므로, 이 사건 의료장비는 피고인의 단독소유가 아닌 피해자

와 합유하는 물건으로 횡령죄의 객체가 되고 위 장비를 반출할 당시 피고인에게 횡령

의 범의도 인정된다는 취지로 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

⑴ 관련 법리

㈎ 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범

죄이므로, 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유

라는 점이 증명되어야 할 것이고, 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의

심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 한다(대법원

1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 등 참조).

㈏ 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조

합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라

서 청산도 개시되지 아니하며 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남

은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람 사이에는 탈퇴에 따른

투자금의 환급 등의 계산만이 남는다고 할 것이므로 2인의 조합관계에서 1인이 동업조

건에 불만을 갖고 동업계약을 해지하고 탈퇴해버린 경우 남은 조합원이 조합재산을 단

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독처분하였다고 해도 횡령죄를 구성하지 아니하며, 또한 그 경우 남은 조합원이 단독

으로 조합재산을 처분하여 대가를 수령한 후 이를 투자금의 반환으로 탈퇴한 조합원에

게 지급하지 아니하고, 임의로 소비한 경우에도 이는 단지 민사상의 출자금반환채무의

불이행에 해당할 뿐 횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82도

3236 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도2707 판결 등 참조).

⑵ 인정 사실

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.

㈎ 피고인과 피해자의 이 사건 병원에 관한 동업계약의 체결

① 피고인과 피해자는 2016. 1.경부터 이 사건 병원의 동업에 관한 협의를 시작

하여 2016. 2.경 위 병원을 동업으로 경영하기로 합의하였다. 피고인은 2016. 3. 2.경부

터 이 사건 병원에서 진료 등 업무를 개시하였다(원심 증인 B에 대한 증인신문 녹취서

2쪽, 증거목록 순번 43 증거기록 1권 227쪽, 증거목록 순번 80 증거기록 2권 725쪽).

② 피고인과 피해자는 2016. 3. 29.경 공동 경영 약정서(이하 ‘이 사건 약정서’라

한다)를 작성하였다. 이 사건 약정서에서는 피고인과 피해자의 지분비율은 50:50으로

정하고 이익과 손실도 50:50으로 배분하기로 하며, 상호간 영업·경영에 관한 의무나 겸

업 금지의무 규정과 같이 동업약정의 주요 내용을 정하였으나 피고인과 피해자의 출자

의무에 관한 내용은 기재하지 않았다. 이 사건 약정서의 내용 중 이 부분 공소사실과

관련된 주요 내용은 다음과 같다(증거목록 순번 21 내지 23).

제9조 계약의 존속기간
① 본 계약은 특별한 사정이 없는 한 2년(2017년 12월 31일까지)간 존속하며, 기간

만료의 경우 2인의 이의가 없으면 같은 기간 동안 위 계약은 연장된다.

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③ 피고인과 피해자는 이 사건 약정서를 작성하여 이를 강남보건소에 제출하였

고, 이 사건 병원의 명의를 피고인과 피해자의 공동명의로 변경하였다(증거목록 순번

② 계약의 연장을 원하지 않는 경우, 계약만료 3개월 전까지 동업 상대방에게 서면
으로 갱신거절의 의사표시를 하여야 한다.

③ 계약이 종료되어 지분을 정산할 때, 연장을 원하지 않는 자는 계약만료 후 6개월
되는 달의 말일까지 지분의 50%에 해당하는 금원을 지급받고, 계약만료 후 1년
과 2년이 되는 달의 말일까지 2회에 걸쳐 나머지 25%에 해당하는 금원을 지급
받는다.

④ 각 지분의 평가액은 위 2인간의 합의로 정하되, 만약 원만히 합의를 이루지 못하
면 공인 회계기관의 평가에 의거한다.

⑤ 계약 만료 후 계약갱신을 거절한 자는 L 안과 상호를 사용할 수 없으며 L 안과의
홈페이지 관리처분권, 환자의 의무 기록 및 모든 유, 무형 자산에 대한 권리를
포기한다.

제11조 계약의 중도 해지 및 종료로 인한 원상회복
① 계약 기간 내에 계약의 해지통보를 하는 경우에는, 해지통보를 받은 자들은 해지

한 날로부터 2년이 지난 달의 마지막 날 평가액을 지급한다.
② 병원의 평가액에 대해서는 해지 당한 자들이 정하는 액수로 결정한다.
③ 일하던 도중 약정자 1인이 사망할 경우 상속인에게 병원 평가액의 해당 지분액을

사망한 날로부터 1년 내에 40%를, 2년 내에 30%, 3년 내에 30%를 각 지급한
다. 또한 40% 지급 전에는 월 1,000만 원, 40% 지급 후에는 월 600만 원,
70% 전액 지급 후에는 월 300만 원의 생활 보조금을 상속인에게 지급한다.

④ 위 2인은 이 계약이 당사자 어느 일방의 귀책사유로 해지 또는 종료된 경우 상대
방에게 그 손해를 배상하여야 한다.

제15조 약정서 개시일
위 계약서는 위 2인의 날인 후에 2016년 3월 1일부터 소급 적용한다.

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23, 증거목록 순번 80 증거기록 2권 724쪽). 그 후 이 사건 병원의 카드 결제대금이

피해자의 전 동업자에게 지급되는 등 문제가 발생하자 피고인과 피해자는 2016. 5. 2.

경 의료기관 개설 및 사업자 등록을 피고인의 단독 명의로 변경하였다(원심 증인 B에

대한 증인신문 녹취서 5쪽, 증거목록 순번 80 증거기록 2권 727쪽).

㈏ 피고인과 피해자의 갈등 및 피해자의 이 사건 해지통고

① 피고인과 피해자는 2017. 5. 말경부터 이 사건 병원의 직원 채용 문제, 직원에

대한 상여금 지급 문제 등으로 갈등하게 되었다. 그 과정에서 피해자는 2017. 5. 26.

피고인에게 욕설이 포함된 문자메시지를 발송하였고, 피고인은 이 사건 병원의 오전

정기회의와 10주년 기념행사에 참석하지 아니하였다(증거목록 순번 55 13~17, 22쪽).

피고인은 2017. 6. 5.경 피해자에게 ‘급여’라는 명목으로 500만 원을 이체하였고, 이후

피해자는 피고인을 병원 진료차트 작성프로그램(CRM)에서 삭제하였다(증거목록 순번

43 증거기록 1권 232쪽, 증거목록 순번 55 증거기록 1권 345쪽).

② 피해자는 2017. 6. 7.경 피고인에게 아래와 같은 내용의 이 사건 해지통고를

발송하였고, 위 해지통고는 2017. 6. 8. 피고인에게 도달하였다.

○ 피고인과 피해자는 2016. 3.경 이 사건 동업약정을 하면서, 피고인이 피해자에
게 5억 5천만 원을 지급하면, V는 D에게 발생하는 순수익의 47.5%를 지급하기
로 약속하였다.

○ 피고인은 피해자에게 지급하기로 한 보증금을 지급하지 않고 직원 채용이나 상
여금 문제로 갈등을 일으켰으며 병원 아침 회의에 참석하지 않고 병원 운영에
신경 쓰지 않았으며 병원 10주년 기념행사에 참여하지 않아 신뢰 관계를 파탄케
했다.

○ 피해자는 위와 같은 신뢰 관계 파탄을 이유로 피고인에게 ‘동업계약의 해지를 통

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㈐ 이 사건 해지통고 이후 병원 운영 등

① 피고인은 2017. 6. 16.경 피해자에게 ‘양수대금 B’이라는 적요로 5억 5천만 원

을 이체하였다(증거목록 순번 210-10). 그러나 피해자는 위 돈의 수령을 거부하고 이

를 피고인에게 반환하였다. 이에 피고인은 2017. 6. 19.경 피해자를 피공탁자로 하여

위 금원을 공탁하였고 공탁원인사실을 아래와 같이 기재하였다(증거목록 순번 73 증거

기록 1권 524쪽).

② 피고인, 피해자 및 이 사건 병원의 직원들은 2017. 6. 20. 피고인과 피해자의

분쟁에 관한 회의를 하였다. 위 회의에서 피고인은 사업자 등록을 피해자 명의로 돌리

고, 통장 거래내역을 직원에게 전달해달라는 이 사건 병원의 직원 I의 요청에 알겠다는

취지로 답변하였다(증거목록 순번 55 증거기록 1권 349쪽).

③ 피고인은 2017. 6. 23. “이 사건 병원은 자신의 소유이고, 자신이 단독 운영하

겠다”는 내용을 병원에 공지하였다(증거목록 순번 43 증거기록 1권 232쪽, 증거목록

순번 86 증거기록 2권 1004쪽). 피고인은 2017. 6. 26. 피해자에게 “피해자의 이 사건

해지통고로써 피해자는 이 사건 병원에 관한 피고인과의 동업관계에서 탈퇴하였고, 피

보’한다. 피고인이 보증금을 납부하지 않았으므로 청산할 것은 남아있지 않다.
현재 피고인 명의로 되어 있는 예금, 채권, 리스채무는 6. 30.까지 피해자 명의
로 이전해 줄 것을 요구한다.

공탁자(피고인)와 피공탁자(피해자)는 이 사건 병원을 공동으로 경영하고 있었는데,
2016. 4. 30. 동업계약을 해지하고, 공탁자가 피공탁자의 지분 및 사업을 양수하는
대가로 5억 5천만 원을 지급하기로 하였다. 공탁자는 2017. 6. 16. 피공탁자에게
위 금원 5억 5천만 원을 계좌로 지급하겠다며 현실제공하였으나, 피공탁자가 수령
을 거부하므로, 위 금원을 공탁함.

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고인은 피해자에게 정산금을 지급하였으며 병원 업무와 관련된 피해자의 위법행위를

중지할 것을 요청한다”는 내용의 내용증명을 발송하였다(증거목록 순번 294). 피고인은

2017. 7. 3.경 피해자에게 해고통지를 하였고, 이후 이 사건 병원의 건강보험심사평가

원 봉직의 명단에서 피해자를 삭제하였다(증거목록 순번 43 증거기록 1권 232쪽, 증거

목록 순번 86 증거기록 2권 1009쪽).

⑶ 구체적 판단

위 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 검

사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 반출한 이 사건 장비가 ‘타인 소유’ 물건에 해당

한다는 점과 피고인에게 횡령의 범의가 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었

다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실

을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

㈎ 이 사건 해지통고의 성격

다음 사정들을 종합하면, 이 사건 해지통고는 피해자가 피고인에 대하여 이 사건

병원에 관한 동업계약, 즉 조합에서 탈퇴하는 의사를 표시한 것으로 봄이 타당하다.

① 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는

것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는

것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다(대

법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 등 참조). 반면, 조합의 해산청구는 조합이

소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합

재산을 정리하는 단계에 들어가는 것을 의미한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다

48370, 48387 판결 등 참조). 따라서 피해자가 이 사건 해지통고를 한 이후 이 사건

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병원이 계속하여 동업사업에 해당하는 진료나 수술을 하였는지 여부는 이 사건 해지통

고의 성격을 결정하는 주된 요소가 된다.

② 피고인은 이 사건 해지통고 이후에도 이 사건 병원에서 기존과 동일한 ‘D안

과’라는 병원명으로 진료행위를 계속하며 병원을 운영해왔다(증 제57호증). 이 사건 병

원의 카드 매출 대금이 입금되는 피고인 명의 사업자 통장에는 이 사건 해지 통고 이

후부터 2018. 2. 14.경까지 병원 진료나 수술에 따른 카드 가맹점 대금이 입금되었다

(증거목록 순번 210-10). 이 사건 병원의 요양급여가 입금되는 피고인 명의 사업자 통

장에도 2017. 10. 18.경까지 요양급여가 입금되었다(증거목록 순번 210-9). 피고인은

이러한 수입을 바탕으로 이 사건 해지통고 이후에도 병원 직원들의 급여를 계속 지급

하고, 이 사건 장비에 관한 리스채무를 부담한 것으로 보인다(증 제64호증).

③ 피고인이 이 사건 해지통고 이후인 2017. 6. 26. 피해자에게 발송한 내용증명

에도 이 사건 병원의 영업을 계속할 것을 전제로 병원 업무와 관련된 피해자의 위법행

위(CRM 퇴사처리, 결산 보고 금지, 수술실 출입 방해, 수술재료 미반출 등)를 중지할

것을 요청하는 내용이 포함되어 있다(증거목록 순번 294).

④ 이 사건 약정서 제9조 제5항은 계약만료 후 계약갱신을 거절한 자가 이 사건

병원의 유·무형 자산에 대한 권리를 포기한다고 규정하여 계약만료 후에도 병원 운영

을 계속하려는 사람(계약갱신거절의 상대방)이 병원의 유·무형 자산을 소유하면서 병원

을 계속 운영하는 것을 전제로 하고 있다. 또한, 이 사건 약정서 제11조 제1항은 ‘계약

기간 내에 계약의 해지통보를 하는 경우에는, 해지통보를 받은 자들은 해지한 날로부

터 2년이 지난 달의 마지막 날 평가액을 지급한다’라고 규정하고 있고, 제2항은 ‘병원

의 평가액에 대해서는 해지 당한 자들이 정하는 액수로 결정한다’고 규정하고 있다. 이

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는 계약의 해지통보가 있는 경우에도 이 사건 병원을 계속 운영함을 전제로 해지한 날

로부터 2년이 지난 시점에 이 사건 병원의 평가액을 해지당한 자들이 평가한 다음 이

를 지급하는 내용을 정한 것으로 해석된다.

⑤ 피해자는 2017. 7. 25. 피고인을 상대로 해고무효확인 및 병원에 관한 소유권

확인청구를 하였는데(서울중앙지방법원 2017가합551078호, 이하 ‘관련 민사사건’이라

한다), 이후 청구를 변경하면서 이 사건 해지통고 시점인 2017. 6.경을 기준으로 정산

금을 청구하는 예비적 청구를 추가하였다(증 제102호증의 4). 조합의 해산청구에 있어

잔여재산 분배 청구의 경우 그 가액의 평가는 청산절차 종료 당시를 기준으로 하여야

하는데(위 대법원 2007다48370, 48387 판결 참조), 피고인이 정산금 청구의 기준시점

으로 삼은 2017. 6.경에 이 사건 병원의 청산절차가 종료되었다거나 이 사건 병원이

조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 조합채무가 남아있지 않아 잔여재산 분배만이 남아

있는 상황이었다고 볼만한 사정이 없다(오히려 이 사건 병원의 재료비 채무, 리스료 채

무 등 채무가 남아 있고 병원 직원들과의 근로계약 역시 계속 중이었다). 따라서 피해

자 역시 관련 민사사건에서 일응 자신이 이 사건 조합에 탈퇴하였음을 전제로 정산금

청구를 한 것으로 볼 여지도 있다.

⑥ 피고인이 이 사건 병원이 위치한 건물의 차임을 내지 못해 임대차계약이 해지

된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피고인과 피해자가 이 사건 병원에 관한 갈등을

빚은 이후 실제 매출이 줄어든 점을 고려할 때(증 제57호증), 매출 감소로 인하여 차임

을 납부하지 못했다는 피고인의 변소를 납득할 수 있고 이 사건 병원을 폐업하는 과정

에서 차임을 납부하지 않아 임대차계약이 해지된 것으로 보이지는 않는다. 그 밖에 피

고인이 이 사건 병원의 폐업 절차를 진행하는 등 조합의 소멸절차에 이르렀다고 볼 만

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한 사정도 없다.

㈏ 이 사건 장비를 반출할 당시, 이 사건 장비가 타인 소유 재산에 해당하는지

여부에 관한 판단

① 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사

정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재

산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로

인한 계산을 해야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결, 대법원 2018. 12. 13.

선고 2015다72385 판결 등 참조).

② 이 사건 해지통고를 피해자가 피고인에게 탈퇴의 의사를 표시한 것으로 볼 여

지가 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인과 피해자 사이의 민사상 정산이나 출

자금 반환의 문제가 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 해지통고가 피고인에게 도달한

2017. 6. 8. 이후 이 사건 병원의 장비 등 영업에 관한 재산은 피고인의 단독소유로 귀

속되었다고 볼 여지가 있고, 달리 이 사건 장비가 타인 소유 재산에 해당한다는 점에

관하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

㈐ 이 사건 해지통고를 해산청구로 볼 경우 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득

의사가 인정되는지 여부

설령, 이 사건 해지통고가 조합의 해산청구에 해당한다고 하더라도, 적법하게 채

택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로

는 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의사가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달

리 이를 인정할 증거가 없다.

① 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정서는 동업계약이 일방의 갱신거절 의사에 따

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른 기간 만료로 종료되거나 일방의 해지 통고로 종료될 경우 다른 사람이 이 사건 병

원을 계속 운영하는 것을 전제로 작성되었다. 실제로 피고인은 이 사건 해지통고 이후

에도 병원을 계속 운영하면서 진료나 수술을 하고, 이 사건 장비를 사용하였을 뿐만

아니라 단독으로 이 사건 장비를 유지·관리해오고 있었다.

② 특히 이 사건 병원은 명의상 피고인의 단독 명의로 되어 있었고 피고인이 대

외적으로 이 사건 병원에 관한 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 해지 통

고 이후 별지 범죄일람표 순번 13, 25 의료기기에 관한 리스채무를 단독으로 변제해

왔던 것으로 보인다.

③ 피고인은 2017. 12. 8. 이 사건 병원이 위치한 건물의 임대인으로부터 임대차

계약 해지 통고 및 원상회복 청구를 받은 상황이었다(증 제49호증). 위 원상회복에는

이 사건 장비를 포함하여 병원의 물건을 반출하는 것이 포함되고, 피고인으로서는 원

상회복 청구에 응하기 위해서라도 이 사건 장비를 반출할 수밖에 없던 상황이었던 것

으로 보인다.

④ 이러한 사정을 종합하면, 피고인이 타인 소유 물건을 횡령한다는 점을 미필적

으로나마 인식하면서 이 사건 장비를 반출하였다거나, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할

목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것

같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 가지고 이 사건 장비를 반출하였다고 인정

하기는 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 내지 법리

오해 주장도 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,

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형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고

변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 고치거나 추

가·삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같다. 형사소송법 제369조에 따라 이를

그대로 인용한다.

○ 원심판결 제2면 제10행의 ‘피고인의 금융권 대출을 위하여’를 ‘피고인 개인의 금

융권 대출을 위하여’로, 같은 면 제14행의 ‘공탁하고’를 ‘공탁하는 등’으로 각 고친다.

○ 원심판결 범죄사실 제1항을 아래 표와 같이 고친다.

○ 원심판결 증거의 요지에 ‘1. M은행 계좌 계좌번호 1 생략’를 추가한다.

○ 원심판결 증거의 요지 중 ‘1. 감정평가서 중 일부 기재’를 삭제한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

1. 업무상횡령

피고인은 위와 같이 2016. 3. 2.경부터 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건 병원의

자금 집행 업무를 담당하게 되었음을 기화로 병원의 수익금 계좌 내 피해자를 위해

보관중인 금원을 피해자의 허락 없이 임의로 사용할 것을 마음 먹었다. 이에 피고인

은 2017. 6. 5. 이 사건 병원의 수익금 계좌 내 보관 중이던 12,713,500원을 개인적

용도로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관중이던 피해자의 재물을 횡령하였다.

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형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 제314조 제1항(업무방해의 점), 제

352조, 제347조 제1항(사기미수의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 업무상횡

령죄에 대하여 정한 형에 경합범 가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피고인이 별지 범죄일람표 2 순번 3 기재 금원을 인출할 당시 피고인에게 횡령의 고

의가 없었다.

2. 판단

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 이

사건 범행 당시 피고인에게 미필적으로나마 횡령의 고의가 있었음을 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 금원을 인출한 사실관계를 모두 인정하고

있고, 그 경위에 관하여 개인 투자 목적으로 달러 등 외화를 구입하는 과정에서 현금

을 인출하였다는 취지로 진술하고 있다.

② 이 부분 공소사실에 기재된 계좌 거래내역에 따르면 피고인은 은행 영업점에

방문하여 금융거래를 한 것으로 보인다(증거목록 순번 210-10). 따라서 피고인이 금융

거래를 하는 과정에서 자신의 통장이 아닌 병원 수익금 계좌가 들어오는 사업자 통장

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을 사용해 금융거래를 한다는 사실을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위: 징역 1년~15년

2. 양형기준 미적용: 일부 범죄가 미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정

가. 이 사건은 피고인이 피해자와 동업을 하면서 얻은 수입을 보관하던 계좌에서 임

의로 돈을 인출하여 횡령하고, 건강보험심사평가원에 봉직의로 등록된 피해자 명의를

삭제하였으며, 피해자와 민사소송 과정에서 허위로 작성된 사업포괄양도양수계약서를

증거로 제출하여 법원을 기망하려다가 미수에 그친 사안이다. 이 사건 각 범행 경위와

내용, 수법에 비추어 피고인의 죄질이 가볍지 않다. 피해자로부터 용서받지 못하였고

피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다.

나. 다만, 피고인은 당심에 이르러 유죄로 인정된 부분 범행을 대체로 인정하면서 반

성하는 태도를 보이고 있다. 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이나 동종

범죄로 처벌받은 전력은 없다. 이 사건 범행은 피해자와의 동업에 관한 갈등 과정에서

발생한 것으로 각 범행에 이르게 된 경위에 일부 참작할 사유가 있고, 그중 사기 범행

은 미수에 그쳤다. 피고인의 가족과 지인, 직원 등이 피고인에 대한 선처를 탄원하는

등 사회적 유대관계도 분명하다.

다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황

등 이 사건 기록과 변론 과정에 나타난 모든 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같이

형을 정한다.

무죄 부분

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1. 이 부분 공소사실의 요지

가. 피고인은 2016. 3. 2.경부터 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건 병원의 자금

집행 업무를 담당하게 되었음을 기화로 병원의 수익금 계좌 내 피해자를 위해 보관중

인 금원을 피해자의 허락 없이 임의로 사용할 것을 마음먹었다. 이에 피고인은 2017.

6. 16.경 이 사건 병원의 수익금 계좌 내 보관중이던 550,000,000원을 피해자로부터 이

사건 병원을 양수한다는 명목으로 인출, 사용한 것을 포함하여 2017. 3. 24.경부터

2018. 4. 10.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 4 내지 79 기재와 같이 모

두 78회에 걸쳐 업무상 보관 중이던 2,316,804,905원을 마음대로 사용하였다.

나. 피고인은 2018. 2.경 위와 같이 피해자와 동업으로 운영하는 이 사건 병원에서,

위 병원 운영을 위해 업무상 보관하고 있던 시험렌즈세트 2개를 피고인이 개인적으로

운영하는 서울 강남구 G빌딩 6층의 ‘H 안과’로 가져가는 방법으로 횡령한 것을 비롯하

여 그 즈음 별지 범죄일람표 기재와 같은 의료장비들 시가 497,241,500원 상당을 위 H

안과로 가져갔다.

이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 2,814,046,405원 상당의 피해자의 재물을 횡령

하였다.

2. 판단

가. 별지 범죄일람표 2 순번 1, 2, 4 기재 예금 횡령의 점

⑴ 관련 법리

불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한

주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정

황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의 의사를 실현하는

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행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로

하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄

격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이

간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도

998, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2015도19591 판결 등 참조).

⑵ 구체적 판단

적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 이 부분 공소사실과 같이

이 사건 병원의 수익금 계좌 내 보관 중이던 금원을 피고인 명의의 다른 계좌로 이체

한 사실이 인정되기는 한다(증거목록 순번 210-10). 그러나 위 증거들에 의하여 인정

되는 다음 사정들을 관련 법리에 비추어 보면, 검사가 이 법원에 이르기까지 제출한

증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 계좌이체를 할 당시 피고인에게 불

법영득의사나 횡령의 고의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할

증거가 없다.

㈎ 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 별지 범죄일람표 2 순번 1, 4의 경우 자

신에게 분배한 수익금에 해당하고 순번 2의 경우 피해자에게 병원 수익금을 분배하려

고 하였지만, 피해자와 갈등이 있어 임시로 자기 명의의 다른 통장에 보관해둔 것이라

는 취지로 주장한다.

㈏ 피고인은 피해자와 이 사건 병원을 동업할 당시 위 병원의 자금관리와 계좌관

리를 담당했고, 병원의 수익금 역시 피고인이 분배하였다(원심 증인 B에 대한 증인신

문 녹취서 4, 5쪽). 한편, 피해자의 진술에 따르더라도 이 사건 병원의 수익 배분은 격

주로 이루어지는 경우도 있고 1주일에 여러 차례 배분한 적도 있는 등 불규칙적으로

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이루어진 것으로 보인다(증거목록 순번 205 증거기록 3권 2383~2384쪽).

㈐ 피고인은 별지 범죄일람표 2 순번 1과 같이 2017. 6. 1. 자기 명의의 M은행

계좌번호 2 생략(이하 ‘계좌번호 2 생략’이라 한다)계좌로 3천만 원을 이체한 다음, 다

음 날인 2017. 6. 2. 자기 명의의 M은행 계좌번호 3 생략(이하 ‘계좌번호 3 생략’이라

한다)로 3천만 원을 이체하였다(증거목록 순번 210-17, 210-18). 피고인은 2017. 6. 5.

14:19경 피해자에게 500만 원을 5월 급여 명목으로 이체한 다음(증 제103호증의 13),

약 2시간이 지난 16:24경 (계좌번호 2 생략) 계좌로 5백만 원을 이체하였다. 피고인은

피해자가 이 사건 해지통고를 하자 2017. 6. 16. (계좌번호 3 생략) 계좌에 이체해 둔

위 3천만 원을 포함하여 1억 2천만 원을 다시 병원 수익금 계좌인 M은행 (계좌번호 1

생략) 계좌로 이체하였다(증거목록 순번 210-17). 한편, 2017. 6. 2.부터 2017. 6. 16.

사이에 계좌번호 3 생략계좌에서 금원이 인출된 바는 없다.

㈑ 피해자의 진술이나 피고인이 작성한 정산자료에 비추어 보더라도, 피고인과

피해자의 수익금 배분은 피고인과 피해자의 갈등이 심화되기 전인 2017. 5.까지 이루

어졌고 2017. 6. 이후에는 수익금 배분이 이루어지지 않은 것으로 보인다(증거목록 순

번 205 증거기록 3권 2563쪽, 증거목록 순번 235).

㈒ 이러한 사정들에 비추어 보면 피고인의 주장과 같이 병원 수익금 배분의 명목

으로 별지 범죄일람표 2 순번 1, 4의 계좌이체는 자신이 주로 사용하는 통장에, 순번

2의 계좌이체는 자신이 사용하지 않아 피해자에 대한 수익금의 보관 목적으로 사용할

수 있는 통장에 이체한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 병원의 수익금 배분을 담당하

고 있던 피고인이 수익금 배분 명목으로 한 계좌이체에 불법영득의사가 있다고 보기는

어렵다.

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나. 별지 범죄일람표 2 순번 5 기재 예금 횡령의 점

⑴ 이 부분 공소사실은 이 사건 해지통고가 피고인에게 도달한 날과 같은 날인

2017. 6. 8. 자 횡령의 점으로서, 이 사건 해지통고가 피고인에게 도달한 시점과 이 부

분 공소사실 기재 계좌에서 돈을 이체한 시점의 선후를 인정할 자료가 없는 이상 피고

인에게 유리하도록 이 사건 해지통고가 도달한 이후에 피고인이 돈을 이체하였다고 봄

이 타당하다. 이 사건 해지통고가 피해자의 피고인에 대한 조합 탈퇴의 의사로 해석되

고 그에 따라 2017. 6. 8. 이후 이 사건 병원의 영업에 관한 재산은 모두 피고인의 단

독소유로 보아야 함은 앞서 ‘4.-다.-⑶’항에서 살펴본 바와 같다. 검사가 제출한 증거들

만으로는 위 인정을 뒤집고 이 부분 공소사실에 기재된 예금이 횡령죄의 객체인 타인

소유 물건에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없

다.

⑵ 설령, 이 부분 공소사실과 같은 예금 인출이 이 사건 해지통고가 피고인에게

도달한 때보다 먼저 이루어졌다고 하더라도, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하

여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 부분 공소사실의 경우 자신에게

분배한 수익금에 해당하고, 피해자 몫의 수익금은 별지 범죄일람표 2 순번 6과 같이

보관해 두었다는 취지로 주장하는바 이를 배척할 자료가 없는 점, ② 피고인이 실제로

이 부분 공소사실과 동일한 금액을 다음 날 (계좌번호 3 생략) 계좌로 이체하여 보관

하고 있었던 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고인이 병원 수익금 배분을 담당해 왔는데

2017. 6.경에는 피해자의 갈등으로 인해 수익금 배분이 이루어지지 않은 것으로 보이

는 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 병원의 수익분배금 명목으로 돈을 이체하였다

고 볼 여지가 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사 내지 횡령

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의 고의로 이 부분 공소사실과 같이 돈을 이체하였다고 단정할 수 없으며, 달리 이를

인정할 별다른 증거가 없다.

다. 별지 범죄일람표 2 순번 6 내지 77 기재 예금 횡령의 점

이 부분 공소사실은 모두 이 사건 해지통고가 피고인에게 도달한 2017. 6. 8. 이

후 횡령의 점인데, 이 사건 해지통고가 피해자의 피고인에 대한 조합 탈퇴의 의사로

해석되고 그에 따라 2017. 6. 8. 이후 이 사건 병원의 영업에 관한 재산은 모두 피고인

의 단독소유로 보아야 함은 앞서 ‘4.-다.-⑶’항에서 살펴본 바와 같다. 따라서 검사가

제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 기재된 예금이 횡령죄의 객체인 타인 소유

물건에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라. 별지 범죄일람표 2 순번 78, 79 기재 예금 횡령의 점

앞서 본 바와 같이 이 부분 예금이 횡령죄의 객체인 타인의 재물에 해당한다고

볼 수 없을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2017. 3. 24. 3억 원

을 인출하였다고 인정할 수도 없다(오히려, 피고인이 제출한 증 제110, 11호증에 의하

면 해당 기간 이 부분 공소사실 기재 계좌에서 3억 원을 입·출금한 내역이 없음이 확

인될 뿐이다).

마. 이 사건 장비 횡령의 점

⑴ 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32 내지 35 기재 장

비 횡령의 점

이 부분 공소사실은 앞서 ‘4.-다.-⑶’항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 ‘타인 소

유’ 물건을 횡령했다는 점에 관한 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.

⑵ 별지 범죄일람표 1 순번 24, 27, 31 기재 장비 횡령의 점

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원심은 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 항

소하지 않았다. 이 부분은 앞서 본 바와 같이 사실상 이 법원의 심판대상에서 이탈되

었으므로 이 법원에서 별도로 판단하지 않고 원심의 결론을 유지한다.

3. 소결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후

단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 기재

업무상횡령의 점을 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선

고하지 아니한다.

재판장 판사 남성민 _________________________

판사 송오섭 _________________________

판사 김선아 _________________________