[형사 판결문] 서울고등법원 2024노381 - 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 전자금융거래법위반, 전기통신사업법위반교사

 

[형사] 서울고등법원 2024노381 - 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 전자금융거래법위반, 전기통신사업법위반교사.pdf

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서 울 고 등 법 원

제 7 형 사 부

판 결

사 건 2024노381 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 전자금융거래

법위반, 전기통신사업법위반교사

피 고 인 A

항 소 인 쌍방

검 사 신의호(기소), 김대룡(공판)

변 호 인 법무법인(유한) 해광

담당변호사 김후균, 이완희, 정연택, 김재환

원 심 판 결 서울남부지방법원 2024. 1. 18. 선고 2023고합281 판결

판 결 선 고 2024. 6. 28.

 

주 문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 및 벌금 3억 원에 각 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다.

압수된 BㆍC 명의 카드 2개(증 제6호)를 몰수한다.

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위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 전기통신사업법위반교사의 점은 무죄.

 

이 유

1. 이 법원의 심판범위

원심은 부정거래행위 및 직무관련 정보 이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에

관한법률(이하 ’자본시장법‘이라고 하고, 자본시장법 각 조문은 법률 명칭을 생략하여

조문만 기재한다)위반의 점 중 수익 합계 25,083,083원 부분을 이유에서 무죄로 판단

하였다. 이러한 원심의 판단에 대하여 검사는 불복하지 않았고 피고인만이 항소를 제

기하였으므로, 위 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 이 법

원에 이심되기는 하나, 이미 당사자 간 공격ㆍ방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대

상에서 이탈되었다. 다만 아래에서 보는 바와 같이 원심판결을 전부 파기하므로, 해당

부분에서 간략하게 기재하기로 한다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해

가) 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점

부정거래행위 기간 중의 주가상승분에는 사기적 부정거래행위로 인한 주가

상승분 이외에 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 피고인

과 무관한 외부적 요인에 의한 주가상승분이 상당 부분 존재한다. 피고인은 선행매매

로 134,280,000원 상당의 손실을 보기도 하였다. 원심이 인정한 493,226,153원 상당이

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피고인이 위반행위로 얻은 이익이라고 보기 어렵다.

나) 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점

제445조 제9호, 제54조 제1항의 벌칙규정의 적용대상은 금융투자업자로 한

정된다. 피고인은 금융투자분석사로서 금융투자업자의 임직원이지 금융투자업자가 아

니므로, 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄로 처벌할 수 없다.

다) 전기통신사업법위반교사의 점

전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조는 전기통신역무를 타인의 통신용으

로 제공하는 행위를 처벌하고 있으나, 그 상대방을 처벌하는 규정은 없다. 그런데 전기

통신역무를 타인의 통신용으로 제공하는 행위와 이를 제공받는 행위는 2인 이상의 대

향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범 관계에 있고, 대향범 관계에는 공범에 관한

형법총칙 규정을 적용할 수 없으므로, 피고인이 D, E으로 하여금 유심칩을 제공하도록

한 행위를 전기통신사업법위반교사죄로 처벌할 수 없다.

2) 양형부당

원심의 양형(징역 2년 6개월, 벌금 15억 원, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부

당하다.

나. 검사

원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 공소장변경에 따른 직권판단

검사는 당심에서 피고인의 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 관

한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 동일한 공소사실에 대하여

양벌규정인 자본시장법 제448조를 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을

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하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 아래에서 보는 바와 같

이 위 주위적 공소사실을 무죄로, 예비적 공소사실을 유죄로 판단하는 터이므로, 원심

판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 이러한 직권파기사유에도 불구하고 주위

적 공소사실에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대

상이 되므로 아래에서 살펴본다.

4. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2013. 7. 18. 서울 영등포구 F에 있는 G 사무실에서 애널리스트로서

H 종목에 대한 조사분석자료를 작성하면서, 매수단가 26,988원으로 H 주식 2,000주를

매수한 후, 2013. 7. 19. H 종목의 목표주가를 40,000원, 투자의견을 매수(BUY)로 작성

한 조사분석자료를 공표한 후, 매도단가 27,600원에 위 주식 2,000주를 매도하여

1,058,278원의 시세차익을 얻은 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표 기재와 같이

2013. 7. 18.경부터 2022. 4. 28.경까지 같은 방법으로 22개 종목을 선행매수 한 후 조

사분석자료 공표 후 7일 이내에 판매하여 총 493,226,153원 상당의 부당이득을 취득함

으로써 금융투자상품인 위 범죄일람표 기재 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계

획 또는 기교를 사용하였다.

2) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였다. 원심은 스캘핑 행위가 사기적 부정

거래행위에 해당되는 것은 공표행위를 전후하여 주가가 상승하였다기보다는 자신의 이

해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천한 데 있는 점, 피고인이 얻은 부당이

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득 액수에 외부적 요인이 크게 작용하였다고 보이지 않는 점, 특별사법경찰관은 피고

인의 의견을 들어 조사분석자료 공표 전의 매수, 매도, 조사분석자료 공표 후 매수를

제외하였고, 차익에서 세금 등을 공제한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어

493,226,153원을 피고인이 위반행위로 얻은 이익으로 인정하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

제443조 제1항 단서 및 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 관련

된 거래로 인하여 얻은 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인

과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한

총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있

겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무

관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에

서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼

만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여

산정해야 할 것이고, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2013. 7. 11. 선고

2011도15056 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1616 판결 등 참조).

나) 판단

변호인은 피고인의 각 부정거래행위가 이루어진 무렵 해당 종목 주식의 시

가총액이나 전체 거래량, 호재성 정보와 그에 관한 언론보도, 타 증권회사들의 조사분

석자료 공표, 그에 따른 주가추이 등 피고인의 각 부정거래행위와 무관한 주가상승분

이 존재하는 사정을 구체적으로 주장하면서 보고서를 공표하기 전후의 언론기사, 기업

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의 실적공시, 주가시세표, 증권회사들이 공표한 조사분석자료 등 증거를 제출하였는데,

그 개략적인 내용은 다음과 같다.

원심 별지 범죄일람표 순번 32, 36, 42 기재 주식들의 경우 피고인이 보고

서를 공표할 무렵 미국 연방준비제도이사회의 정책 발표, 남북 정상회담 개최, 반도체

기업 인수합병 소식 등으로 코스피, 코스닥 지수가 상승하거나 해당 종목과 관련된 업

종의 주식이 전반적으로 상승하였다. 순번 43 기재 주식의 경우 매수기간이 2020. 5.

15.부터 2020. 5. 19.까지, 보고서 공표일이 2020. 5. 21., 매도일이 2020. 5. 21.인데,

피고인이 보고서를 공표하기 전날인 2020. 5. 20.까지 10% 가량 급등하였고 피고인이

보고서를 공표한 당일에는 오히려 2.1% 하락하였다. 순번 5, 9, 11, 14, 15, 16, 19, 20,

21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 38, 39, 44, 45, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 56, 60, 62,

63, 65 기재 주식들의 경우 기업들의 실적 발표, 언론 보도, 다른 증권회사들의 보고서

공표 등 복합적인 요인으로 주가가 상승하였다. 순번 2, 3, 31, 58 기재 주식들의 경우

각 기업들의 호재에 관하여 언론 보도가 있어 주식시장에 알려진 내용을 보고서에 기

재하여 공표하였다. 순번 17, 40, 67 기재 주식들의 경우, 피고인이 보고서를 공표했을

때 주가의 변동이 미미하였다가 다른 증권회사가 보고서를 공표하자 주가가 상승하였

다.

위 주장과 증거를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 각 부정거래행위 당시 주식

시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 외부 요

인에 의한 주가상승분이 존재한다고 볼 여지가 있으므로, 위반행위와 관련된 각 거래

로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액 전체를 피고인이 부정거래

행위로 얻은 이익으로 산정하는 것은 부당하다고 보인다.

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이에 대하여 검사는 원심에서 피고인이 작성한 조사분석자료 공표가 주가

상승효과가 있다는 점, 위 부정거래행위와 같은 선행매매 범행에 있어서 법원이 총수

입에서 총비용을 공제한 차액을 부당이득액으로 인정하고 추징을 선고한 판결례 등을

들면서 위와 같은 통상적인 방법으로 이득액을 산출한 것이 정당하다고 주장하였을 뿐

피고인의 주장과 증명에 대응하여 구체적으로 그 주장과 증명을 탄핵하거나 위반행위

와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정하기 위한 증명을 하지 않았다.

그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 부정거래행위로 인한 총수

입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제하여 산정한 493,226,153원 전체가 부정거래행위

로 얻은 이익이라고 단정하기 어렵고, 제443조 제1항 단서에서 정한 ‘위반행위로 얻은

이익을 산정하기 곤란한 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다. 이를 지적하는 피고인의

주장은 이유 있다.

나. 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지(주위적 및 예비적 공소사실)

위 가.1)항 기재와 같이 금융투자업자인 피고인은 금융투자상품인 위 범죄일

람표 기재 주식의 매매와 관련하여 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한

정보를 정당한 사유없이 자기 또는 타인의 이익을 위하여 이용하였다.

2) 원심의 판단(주위적 공소사실)

피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였다. 원심은, 법인은 범죄능력이 없고 행

위자인 자연인이 형사책임을 질 뿐인 점, 자본시장법 제54조 제1항은 금융투자업자에

게 의무를 부과하고 있지만 자본시장법 제54조 제1항 위반이 문제되어 형사처벌을 하

는 경우 실제 행위자가 형사책임을 진다고 보아야 하는 점, 금융투자분석사에 대하여

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자본시장법 제445조 제9호, 제54조 제1항을 적용하여 처벌한 판결례 등 그 판시와 같

은 사정을 들어 금융투자업자의 임직원인 피고인을 자본시장법 제445조 제9호, 제54조

제1항에 의하여 처벌할 수 있다고 판단하였다.

3) 당심의 판단

가) 주위적 공소사실

자본시장법 제54조 제1항은 “금융투자업자는 직무상 알게 된 정보로서 외

부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이

용하여서는 아니된다.”고 규정하고(이하 ‘이 사건 금지규정’이라 한다), 제445조 제9호

는 “제54조 제1항을 위반하여 직무상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보

를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 1억

원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하여(이하 ‘이 사건 벌칙규정’이라 한다), 이 사건 금

지규정 및 벌칙규정의 적용대상자를 금융투자업자로 한정하고 있다. 그런데 자본시장

법 제8조 제1항은 금융투자업자를 “금융투자업에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나

금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자”라고 규정하고, 제12조 제2항은 금융위원회

의 인가 또는 등록을 받을 수 있는 자를 주식회사 또는 금융기관으로 한정하고 있으므

로, 금융투자업자로 인가 또는 등록될 수 없는 자연인은 금융투자업자가 될 수 없다.

법인은 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있으나 법률에 명문의 규정이

없는 한 그 범죄능력은 없고 그 법인의 업무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의

의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없다. 자연인이 법인의 대표기관으

로서 범죄행위를 한 경우 그 대표기관이 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다

만 양벌규정 등 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행

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위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 처벌을 할 수 있을 뿐이다

(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96

도524 판결, 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도2966 판결, 자본시장법위반죄에 대한 대법

원 2017. 7. 11. 선고 2017도2263 판결, 자본시장법위반죄에 대하여 대법원 2021. 6.

30. 선고 2021도2230 판결로 확정된 서울고등법원 2021. 1. 29. 선고 2020노1238 판결

등 참조).

그렇다면 주식회사 또는 금융기관인 금융투자업자의 업무처리는 그 대표기

관의 구체적인 행위를 통해서 실현되는 것이므로, 이 사건 금지규정에서 정하는 직무

상 알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 정당한 사유 없이 자기 또는 제3

자의 이익을 위하여 이용하지 않을 의무를 부담하는 자로서 이 사건 벌칙규정에 위반

한 자는 위 금융투자업자의 대표기관인 자연인을 의미한다고 보아야 한다.

그러나 이 사건 벌칙규정이 금융투자업자의 대표기관이 아닌 직접 행위를

한 행위자에 대해서까지 직접 적용된다고 보기는 어렵다. 대법원은 벌칙규정에서 그

적용대상자를 일정한 요건을 갖춘 법인 또는 개인으로 한정한 경우에 있어서, 양벌규

정은 법인 또는 개인이 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌

칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자

에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행

위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정이라고 판

시해 왔다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결1), 대법원 2017. 12. 5.

1) 대법원은 벌칙 본조에서 그에 선행하는 의무규정 또는 금지규정과 별도로 처벌대상자의 범위에 관하여 규정하고 있지 않은
벌칙규정의 경우에는 양벌규정에 의하여 업무주 등이 아닌 행위자도 처벌된다고 해석하였고(이 사건 금지규정 및 벌칙규정이
이 경우에 해당한다), 벌칙 본조 자체에서 명시적으로 처벌대상자를 한정하는 경우에는 그 규정의 양벌규정은 다른 법률의
양벌규정과는 달리 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 없다고 해석해 왔으나, 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체
판결을 통해 후자의 경우에까지 양벌규정이 행위자 처벌의 근거 규정이 될 수 있다고 판시하면서 후자와 같이 해석해 온 판

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선고 2017도11564 판결 등 참조). 형벌법규의 명확성이나 엄격해석을 요구하는 죄형법

정주의의 원칙에 비추어 볼 때 처벌대상자를 금융투자업자로 한정하고 있는 이 사건

금지규정 및 벌칙규정을 행위자의 처벌규정으로 보기는 어려워 보이고, 대법원의 양벌

규정에 대한 해석과 달리 볼 이유도 없어 보인다.

이 사건 금지규정 및 벌칙규정은 금융투자업자를 처벌하도록 규정하고 있

고, 제448조에서는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원

이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 사건 벌칙규정을 비롯한 제443조부터 제

446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인

또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과하도록 하는 양벌규정을 두고 있다. 위 양벌

규정의 취지는 금융투자업자 내지 그 대표자를 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임

에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처

벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의

실효성을 확보하는 데 있다고 보인다. 따라서 행위자인 피고인은 위 양벌규정에 의하

여 이 사건 벌칙규정의 적용대상이 된다고 보아야 한다.

따라서 피고인의 이 부분 범행에 대하여 이 사건 벌칙규정만을 위반 근거

로 한 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다.2) 이를 지적하는 피고인의

주장은 이유 있다.

나) 예비적 공소사실

례들(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1219 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도1163 판결 및 1993. 2. 9. 선고 92도3207 판결)을 변
경하였다. 결국 어느 경우이든 벌칙 본조는 행위자에 대한 처벌의 근거 규정이 될 수 없음을 전제로 양벌규정에 의하여 행위
자를 처벌할 수 있다고 해석해 온 것으로 보인다.

2) 원심이 원심판결 제13면 각주 3)에서 판시한 바와 같이 금융투자업자의 대표자가 아닌 직원에 불과한 금융투자분석사에 대하
여 벌칙 본조를 적용하여 처벌한 선례들이 있기는 하나, 처벌의 근거 규정이 벌칙 본조인지 또는 양벌규정인지가 쟁점이 되
지 않았던 것이어서, 위 선례들을 피고인의 위 범행에 대하여 이 사건 벌칙규정으로 처벌할 수 있는 근거로 보기에는 부족하
다.

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원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 금융

투자업자의 직원인 금융투자분석사로 근무하면서 투자분석 업무를 수행하였고, 직무상

알게 된 정보로서 외부에 공개되지 아니한 정보를 자기 또는 제삼자의 이익을 위하여

이용하였음을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 피고인의 범행에 대해서는 자본시장

법 제448조, 제445조 제9호, 제54조 제1항에 의하여 처벌할 수 있다.

다. 전기통신사업법위반교사의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2022. 4.경 서울 용산구 I아파트 J호 피고인의 집에서 D에게 ‘D 명의

의 휴대전화를 개통하여 사용할 수 있도록 유심칩을 제공하여 달라’는 취지로 말하여

D으로부터 D 명의로 발급된 유심칩 1개를 제공받고, 2022. 4.~5.경 서울 이하 불상지

에 있는 상호 불상의 음식점에서 E에게 ‘E 명의의 휴대전화를 개통하여 사용할 수 있

도록 유심칩을 제공하여 달라’는 취지로 말하여 E으로부터 E 명의로 발급된 유심칩 1

개를 제공받음으로써, D, E으로 하여금 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타

인의 통신용으로 제공하도록 각 교사하였다.

2) 원심의 판단

피고인은 원심에서도 같은 주장을 하였다. 원심은, 전기통신사업법 제30조 본

문 위반과 관련하여 전기통신역무를 제공받는 타인이 특정될 필요는 없는 것으로 보이

는 점, 통신이 매개되거나 전기통신역무를 제공받은 타인이 통신의 매개 또는 제공을

요청하였거나 통신의 매개 또는 제공 행위에 관여하였던 경우 또는 매개 또는 제공 행

위를 한 자와 공범 관계에 있는 경우에도 매개 또는 제공 행위는 위 각 조항이 정한

‘타인의 통신을 매개’하는 행위 또는 ‘타인의 통신용으로 제공’하는 행위에 해당할 수

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있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조 본문 위반죄

를 대향범이라고 볼 수 없다고 보아, 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 각 전기통신

사업법위반교사죄를 유죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

전기통신사업법 제30조 본문은 ‘누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통

신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공하여서는

아니 된다’고 규정하고, 제97조 제7호는 제30조 각 호 외의 부분 본문을 위반하여 전

기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타

인의 통신용으로 제공한 자를 처벌하도록 규정하여, 금지규정 및 처벌규정의 구성요건

자체에서 통신을 매개받거나 통신용으로 제공받는 타인의 존재를 필요로 하고 있으므

로, 통신을 매개하거나 통신용으로 제공하는 자와 통신을 매개받거나 통신용으로 제공

받는 자는 이른바 대향범인 필요적 공범관계에 있다고 보아야 하고, 그 타인이 특정되

지 않더라도 범죄의 성격이 달라진다고 볼 수 없다. 원심이 위 범죄를 대향범이라고

볼 수 없다는 근거로 적시한 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도9693 판결은 통신을 매

개받거나 통신용으로 제공받는 타인이 통신을 매개하거나 통신용으로 제공하는 정범과

공범 관계에 있는 경우에도 정범의 행위가 위 처벌조항에서 금지하는 통신을 매개하거

나 통신용으로 제공하는 행위에 해당할 수 있다는 것일 뿐, 그 공범 관계에 있는 타인

과 정범의 관계가 대향범인 필요적 공범이 아니라거나 그 타인에게 공범에 관한 형법

총칙 규정이 적용될 수 있음을 설시한 것은 아니다.

한편 이른바 대향범인 필요적 공범관계에 있는 범죄가 성립하기 위하여 대향

적인 행위의 존재가 반드시 필요하고 나아가 대향적인 행위의 존재가 정범의 행위에

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적극 관여하는 경우로 그 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해

당된다고 하더라도 그 대향적인 행위를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비

추어 볼 때 대향적인 행위의 존재를 정범의 공범으로 처벌할 수 없다는 법리는 대법원

이 누차 판시한 바 있다(대출한도를 위반하여 대출을 함으로써 종합금융회사에관한법

률위반죄를 범한 자로부터 대출받은 대향범에 대한 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도

1696 판결, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 변호사법위반죄를 범한 사안에서 변

호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여한 변호사에 대한 대법원

2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결, 직무상 지득한 비밀을 누설하여 세무사법위반죄

를 범한 세무사 직원으로부터 비밀을 누설받은 대향범에 대한 대법원 2007. 10. 25. 선

고 2007도6712 판결, 공무원으로부터 공무상 비밀을 누설받은 대향범에 대한 대법원

2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결 등 참조).

위와 같은 대향범에 관한 법리, 위 금지규정 및 처벌규정의 내용과 성격에 비

추어 보면, 피고인이 D, E으로 하여금 각 그들 명의로 발급받은 유심칩을 피고인에게

제공하도록 함으로써 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인인 피고인의 통

신용으로 제공하도록 교사한 행위는 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인

으로부터 통신용으로 제공받는 행위를 처벌하는 규정이 없는 이상, 위와 같은 피고인

의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 교사에 해당된다고 하더라도 전기통신역무를 제공

한 D, E의 공범으로 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 이를 지적하는

피고인의 주장은 이유 있다.

5. 결론

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그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 사건 공소사실 중 부정

거래행위로 인한 자본시장법위반의 점, 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반

의 점, 전기통신사업법위반교사의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있다. 원심판결은

위 각 죄와 나머지 원심 판시 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의

형을 선고하였으므로 이유무죄 부분을 포함하여 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피

고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항,

제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 수정하는

것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를

그대로 인용한다.

○ 원심판결 4쪽 아래에서 1행의 “총 493,226,153원 상당의 부당이득을” 부분을 “액

수 불상의 부당이득을”로, 5쪽 2행의 “금융투자업자인 피고인이” 부분을 “금융투자업자

의 직원인 피고인이”로 각 변경한다.

○ 원심판결 5쪽 11행부터 6쪽 15행까지 “4. 전기통신사업법위반교사”에 관한 부분

을 삭제한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제1호,

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제447조 제1항(부정거래행위의 점, 포괄하여), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률

제448조, 제445조 제9호, 제54조 제1항(직무관련 정보 이용의 점, 포괄하여), 전자

금융거래법 제49조 제4항 제2호, 제6조 제3항 제3호(접근매체 대여의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄

및 직무관련 정보이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 상호간, 형

이 더 무거운 전자에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

부정거래행위로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 대하여 징역형 선택

하되 필요적으로 벌금형 병과, 전자금융거래법위반죄에 대하여 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 자본시장과금융

투자업에관한법률위반죄에 정한 징역형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한

범위 내에서)]

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

1. 추징미부과

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검사는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2 제1항에 의하여 부정거래

행위로 인한 부당이득액을 산정하고 피고인에 대하여 추징을 구하고 있으나, 앞서 본

바와 같이 판시 부정거래행위로 인하여 피고인이 얻은 부당이득액을 산정할 수 없으므

로, 피고인에 대하여 추징을 명하지 않는다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년∼35년, 벌금 5억 원 이하3)

2. 자본시장법위반죄에 대한 양형기준은 2012. 7. 1.부터 시행되었는데, 이 사건 범죄사

실과 관련된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항이 2018. 3. 27. 개정

되어 기존 ‘10년 이하의 징역’에서 ‘1년 이상의 유기징역’으로 법정형이 상향되었음에도

당초의 양형기준은 이를 반영하고 있지 않다. 또한 자본시장법위반죄에 대하여 위반행

위로 얻은 이익을 산정하기 곤란하므로 적합한 유형(제1유형 1억 원 미만, 제2유형 1

원 원 이상, 5억 원 미만)을 선택하기 어렵다. 따라서 이 사건 범죄사실에 양형기준을

적용하는 것은 적절하지 아니하다고 판단된다.

3. 선고형의 결정

피고인이 초범인 점, 다니던 회사에서 퇴직하여 재범의 위험성이 크지 않은 점, 범죄

사실 자체는 인정하면서 범행을 깊이 반성하는 점 등은 유리한 정상이다.

그러나 피고인은 애널리스트의 주식 투자를 제한하는 자본시장법이나 회사 내규 등

을 회피하기 위하여 친인척이나 친구 명의의 휴대전화와 주식 계좌를 빌려 주식 거래

를 하였고, 부정거래행위를 한 기간도 2013년 7월경부터 2022년 4월경까지 8년 9개월

로 장기간이다. 피고인이 위반행위로 얻은 이익을 산정하기 곤란하기는 하나, 위반행위

3) 앞서 본 바와 같이 부정거래행위로 인하여 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로, 자본시장법 제443조 제1항 단서
에 따라 벌금의 상한액은 5억 원이다.

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의 기화로 얻은 이익이 4억 9,300만 원 상당에 이른다. 증권사 애널리스트의 스캘핑

행위는 다른 애널리스트의 보고서, 소속 회사, 자본시장의 공정성에 대한 투자자들의

신뢰를 크게 저해하고 피고인이 속하였던 직업군의 직업윤리에도 정면으로 위반되므

로, 엄중하게 처벌할 필요가 있다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등

모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점

이 부분 공소사실은 위 4.가.1)항 기재와 같다.

위 공소사실 중 피고인이 위 범행으로 493,226,153원 상당의 부당이득을 취득하였다

는 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법

제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 동일한 공소

사실의 범위 내에 있는 판시 부정거래행위로 인한 자본시장법위반죄 및 상상적경합 관

계에 있는 판시 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상

주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

2. 직무관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 주위적 공소사실

이 부분 공소사실은 위 4.나.1)항 기재와 같다.

이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송

법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 직무

관련 정보 이용으로 인한 자본시장법위반죄 및 상상적경합 관계에 있는 판시 부정거래

행위로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지

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않는다.

3. 전기통신사업법위반교사의 점

이 부분 공소사실은 위 4.다.1)항 기재와 같다.

이 부분 공소사실은 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송

법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.

4. 원심에서 무죄로 판단된 부정거래행위 및 직무관련 정보 이용으로 인한 각 자본시

장법위반의 점

이 부분 공소사실은 원심판결 해당 부분 기재와 같다.

이 부분 공소사실은 원심판결 해당 부분 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해

당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공

소사실과 일죄 관계에 있는 판시 부정거래행위 및 직무관련 정보 이용으로 인한 각 자

본시장법위반죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한

다.

재판장 판사 이재권 _________________________

판사 송미경 _________________________

판사 김슬기 _________________________