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  • [행정 판결문] 서울행정법원 2023구합60773 - 조례안 수리 및 발의 처분 무효 확인의 소
    법률사례 - 행정 2024. 11. 6. 02:18
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    [행정] 서울행정법원 2023구합60773 - 조례안 수리 및 발의 처분 무효 확인의 소.pdf
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    [행정] 서울행정법원 2023구합60773 - 조례안 수리 및 발의 처분 무효 확인의 소.docx
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    - 1 -

    3

    2023구합60773 조례안 수리 발의 처분 무효 확인의

    1. A

    미성년자이므로 법정대리인 친권자 B, C

    2. D

    3. E

    4. F

    5. G

    6. H

    7. I

    8. J

    9. K

    서울특별시의회 의장

    2024. 6. 14.

    2024. 9. 13.

    - 2 -

    1. 사건 소를 모두 각하한다.

    2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

    피고가 서울특별시 학생인권 조례  폐지조례안에 관하여 2023. 2. 14. 수리처분

    2023. 3. 13. 발의처분은 모두 무효임을 확인한다.

    1. 처분의 경위

    . 원고들의 지위

    1) 원고들은 서울특별시에 거주하고 있는 주민들이다.

    2) 원고 A 서울특별시에 있는 중학교1) 재학 중인 학생이다.

    3) 원고 D, E 서울특별시에 있는 초등학교, 중학교 내지 고등학교에 재학 중인

    학생의 부모이다.

    4) 원고 F, G 서울특별시에 있는 초등학교 내지 중학교에 재직 중인 교사이다.

    . 주민조례청구 수리 서울특별시 학생인권 조례 폐지조례안 발의

    1) L 2021. 12. 28. 주민조례발안에 관한 법률(2023. 8. 16. 법률 19633

    개정되기 전의 , 이하 주민조례발안법이라 한다) 2조에 따라 서울특별시의

    회에 서울특별시 학생인권 조례(이하학생인권 조례라고만 한다) 폐지할 것을 청구

    하였다(이하 사건 주민조례청구라고 한다).

    1) 2023년도에 중학교 3학년에 재학 중이었는바, 사건 변론종결일 당시에는 고등학교 1학년에 재학 중인 것으로 보인다.

    - 3 -

    2) 피고는 2023. 2. 14. 주민조례발안법 12조에 따라 사건 주민조례청구를

    수리하였고, 2023. 3. 13. 사건 주민조례청구에 따라 학생인권 조례 폐지조례안(

    사건 폐지조례안이라 한다) 발의하였다(이하 수리 발의를 통틀어

    사건 수리 발의라고 한다).

    . 사건 수리 발의 이후의 사정들

    1) 법원은 2023. 12. 18. 사건 수리 발의의 효력을 사건의 판결 선고

    일로부터 30일까지 정지하는 결정을 하였다( 법원 2023*****).

    2) 서울특별시의회 의원들은 사건 폐지조례안과는 별개로 학생인권 조례 폐지

    조례안(이하의원발의 조례안이라 한다) 발의하였다. 이에 서울특별시의회는 2024.

    4. 26. 의원발의 조례안을 가결하였다.

    3) 서울특별시교육감은 2024. 5. 16. 지방교육자치에 관한 법률(이하교육자치법

    이라 한다) 28 1항에 따라 서울특별시의회에 의원발의 조례안에 대한 재의요구

    하였다.

    4) 서울특별시의회는 2024. 6. 25. 재의요구에 대하여 가결로 재의결을 하였다.

    5) 서울특별시교육감은 2024. 7. 11. 교육자치법 28 3항에 따라 재의결

    사항이 법령에 위반된다고 판단하여 대법원에 제소하였고(대법원 2024****, 이하

    소송이라 한다), 같은 재의결에 대한 집행정지 신청을 하였다(대법원 2024

    ****).

    6) 대법원은 2024. 7. 23. 별건 소송의 판결 선고일까지 재의결의 효력을 정지

    하였다. 현재 별건 소송은 대법원에 계속 중이다.

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 1, 4, 5, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호

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    ) 기재, 변론 전체의 취지

    2. 관계 법령

    별지 기재와 같다.

    3. 피고의 본안전항변에 관한 판단

    . 피고의 본안전항변의 요지

    1) 사건 수리 발의의 처분성 부정

    사건 수리 발의는 사건 주민조례청구에 대하여 서울특별시의회에서 의결

    하기 위한 일련의 절차 하나를 이루는 것에 불과하고, 자체로서 상대방의 권리

    ㆍ의무에 직접 영향을 미치거나 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키지 않는다. 따라서

    사건 수리 발의는 행정처분이 아니다.

    2) 원고적격의 부존재

    주민조례발안법상 원고들이 사건 수리 발의에 대하여 이의를 있는

    권리가 없고, 사건 수리 발의는 사건 폐지조례안의 심의 의결을 구하는 선행

    절차 행위에 불과하므로 사건 수리 발의로 인하여 곧바로 원고들의 개별적ㆍ직

    접적ㆍ구체적 이익이 침해되지도 않으며, 학생인권 조례가 폐지된다고 하여 헌법과 법률

    에서 보장하고 있는 학생의 인권, 학습권, 부모의 자녀교육권 등이 침해되거나, 구제청구

    권의 행사가 불가능해지는 것도 아니다. 따라서 원고들은 사건 수리 발의의 무효확

    인을 구할 원고적격이 없다.

    3) 소의 이익의 부존재

    의원발의 조례안이 가결로 재의결되었는바, ‘학생인권 조례 폐지조례안 가결된

    것이므로, 사건 수리 발의의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다.

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    . 사건 수리 발의의 처분성 인정 여부

    1) 관련 법리

    ) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정

    사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과

    발생하게 하는 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를

    한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 20016333 판결 참조).

    ) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 있는지의 문제는 추상적ㆍ일반

    적으로 결정할 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는

    구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라

    점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차,

    행위와 상대방 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리

    당해 행위에 관련한 행정청 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하

    여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008167 전원합의체 판결 참조).

    2) 주민조례발안의 절차

    ) 18 이상의 주민으로서서울특별시의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는

    또는출입국관리법 10조에 따른 영주할 있는 체류자격 취득일 3년이 지난

    외국인으로서 같은 34조에 따라 서울특별시의 외국인등록대장에 올라 있는 사람’(

    이를 통틀어청구권자라고 한다) 조례를 제정하거나 개정 또는 폐지할 것을 청구할

    있다( 주민조례발안법 2).

    ) ‘법령을 위반하는 사항’, ‘지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ부담금을 부과ㆍ징수 또는

    감면하는 사항’, ‘행정기구를 설치하거나 변경하는 사항’, ‘공공시설의 설치를 반대하는

    - 6 -

    주민조례청구의 대상에서 제외된다( 주민조례발안법 4).

    ) 청구권자가 서울특별시의회에 주민조례청구를 하려는 경우에는 25,000 이상

    청구권자로부터 연대 서명을 받아야 한다( 주민조례발안법 5, 서울특별시의회

    주민조례발안에 관한 조례 3 1).

    ) 청구권자가 주민조례청구를 하려는 경우에는 청구인의 대표자를 선정하여야

    , 선정된 대표자는 서울특별시의회 의장(피고)에게 대표자 증명서 발급을 신청하여야

    한다( 주민조례발안법 6 1). 대표자는 청구인명부에 서명한 청구권자의 수가

    25,000 이상이 되면 서울특별시의회 의장(피고)에게 청구인명부를 제출하여야 한다(

    주민조례발안법 10 1). 서울특별시의회 의장(피고) 청구인명부를 제출받은

    부터 5 이내에 청구인명부의 내용을 공표하여야 하며, 공표한 날부터 10일간 청구인명

    부나 사본을 공개된 장소에 갖추어 두어 열람할 있도록 하여야 한다( 주민조례발

    안법 10 2). 청구인명부의 서명에 이의가 있는 사람은 열람기간에 서울특별시

    의회 의장(피고)에게 이의를 신청할 있다( 주민조례발안법 11 2).

    ) 서울특별시의회 의장(피고) 주민조례발안법 11 2항에 따른 이의신

    청이 없는 경우또는 주민조례발안법 11 2항에 따라 제기된 모든 이의신청에

    대하여 같은 3항에 따른 결정이 끝난 경우 해당하는 경우로서 주민조례발안법

    4, 5 10 1항에 따른 요건에 적합한 경우에는 주민조례청구를 수리하고,

    요건에 적합하지 아니한 경우에는 주민조례청구를 각하하여야 한다. 경우 수리 또는

    각하 사실을 대표자에게 알려야 한다( 주민조례발안법 12 1).

    ) 서울특별시의회 의장(피고) 주민조례청구를 수리한 날부터 30 이내에 서울

    특별시의회 의장(피고) 명의로 주민청구조례안을 발의하여야 한다( 주민조례발안법

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    12 3).

    ) 서울특별시의회는 주민청구조례안이 수리된 날부터 1 이내에 주민청구조례안

    의결하여야 한다. 다만, 필요한 경우에는 본회의 의결로 1 이내의 범위에서 차례

    기간을 연장할 있다( 주민조례발안법 13 1).

    3) 판단

    주민조례발안법은 주민의 조례 제정과 개정ㆍ폐지 청구에 필요한 사항을 규정

    함으로써 주민의 직접참여를 보장하고 지방자치행정의 민주성과 책임성을 제고함을 목적

    으로 하고 있다( 주민조례발안법 1).

    앞서 바와 같이 피고는 사건 주민조례청구가 주민조례발안법 4, 5

    10 1항에 따른 요건에 적합한 경우에는 이를 수리하고, 요건에 적합하지

    니한 경우에는 이를 각하하여야 하며, 경우 수리 또는 각하 사실을 대표자에게 알려야

    한다( 주민조례발안법 12 1). 또한 주민조례발안법 12 3항에 따라

    고는 사건 주민조례청구를 수리한 날로부터 30 이내에 피고 명의로 주민청구조례안

    발의하여야 한다. 이에 따라 피고는 2023. 2. 14. 사건 주민조례청구를 수리하였

    , 2023. 3. 13. 사건 주민조례청구에 따라 사건 폐지조례안을 발의하였다.

    주민조례발안법상 주민조례발안 제도는 앞서 바와 같이 주민조례발안

    2, 5 내지 10조에 따른 주민조례청구 단계, 11조에 따른 이의절

    단계, 12조에 따른 주민조례청구의 각하 또는 수리 발의 단계,

    13조에 따른 지방의회 의결 단계를 거치는바, 사건 수리 발의는 사건 폐지조

    례안의 의결을 구하는 선행적 절차 행위에 해당하므로, 사건 수리 발의 자체

    인하여 원고들의 권리ㆍ의무에 직접적인 변동이 초래되었다거나 원고들의 법률상

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    지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니라 것이다.

    한편 원고들은 사건 주민조례청구의 청구인들이 아니기는 하나, 학생인권 조례

    폐지와 이해관계가 있다고 주장하는 서울특별시 주민들로서, ‘ 사건 수리 발의가

    방자치법 76 1항에 따른 지방의회의원의 의안 발의와 동일한 효력을 가지고 있고,

    사건 수리 발의 후에 사건 폐지조례안에 대한 지방의회의 의결이 이루어져

    생인권 조례가 폐지될 있게 되므로, 사건 수리 발의는 서울특별시 주민들의

    리ㆍ의무에 영향을 미치는 행정처분에 해당한다 취지로 주장한다.

    살피건대, 사건 수리 발의가 이루어졌다고 하더라도, 사건 폐지조례안이

    바로 효력을 발생하는 것이 아니고, 서울특별시의회의 의결 절차가 남아 있다. 그리고

    울특별시의회는 주민의 대의기관으로서(지방자치법 37) 조례의 제정ㆍ개정 폐지에

    관한 사항을 의결하고(지방자치법 47 1 1), 서울특별시의회 의원은 공공의

    이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 성실히 수행하여야 하는바(지방자치법 44

    1), 선거를 통하여 선출된 의원들로 구성된 서울특별시의회가 주민의 대의기관으로서

    사건 폐지조례안에 대한 의결을 하여야 하는 절차가 남아 있는 이상, 사건 수리

    발의만으로 학생인권 조례가 폐지되는 것과 동일한 결과가 발생한다고 수는 없으며,

    사건 수리 발의는 서울특별시의회의 의결을 거치기 위한 하나의 절차에 불과하다

    봄이 타당하다. 따라서 사건 수리 발의만으로 서울특별시 거주 주민들의 구체적

    권리ㆍ의무에 직접적 변동이 초래되었다고 보기 어렵다.

    나아가 설령 사건 주민조례청구가 주민조례발안법 4 호에서 규정하

    있는 주민조례청구 제외 대상에 해당하고, 피고가 이를 간과한 사건 수리

    의를 하였다고 하더라도, 피고의 잘못은 주민의 대의기관인 서울특별시의회의 의결 절차

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    통하여 시정될 기회가 남아 있는 상태이다. 또한 피고의 잘못이 간과된 사건

    지조례안이 서울특별시의회에서 그대로 가결되더라도, 서울특별시교육감이 이에 관하여

    재의를 요구할 있고(교육자치법 28 1), 서울특별시의회가 재의결을 하여야

    비로소 사건 폐지조례안이 조례로서 확정되며, 서울특별시교육감은 재의결된 사항

    법령에 위반된다고 판단될 때에는 대법원에 제소할 있다(교육자치법 28 3

    ). 이처럼 서울특별시의회의 의결 절차가 남아 있고, 법령이 규정하고 있는 일련의

    차에 따른 위법 시정의 기회 또한 남아 있으므로, 진행 중인 단계에 머물러 있는 사건

    수리 발의에 위법성이 내포되어 있다는 것만으로 서울특별시 주민들인 원고들의 구체

    적인 권리ㆍ의무에 직접적 변동이 초래되었다고 보기 어렵고, 그렇게 해석하는 것이 조례

    제정ㆍ개정 폐지에 관한 전체적인 법체계에 부합하는 것으로 판단된다( 주민조례

    발안법의 목적, 주민조례발안법은 청구인명부 서명에 이의가 있는 경우에만 명시적으

    이의신청권을 규정하고 있는 등을 고려하면, 서울특별시 주민들인 원고들에게

    사건 수리 발의에 대하여 이의를 제기할 있는 구체적 권리가 존재한다고 해석하기

    어렵다).

    따라서 사건 수리 발의는 항고소송의 대상인 행정처분이 아니므로, 이를

    적하는 피고의 부분 본안전항변은 이유 있다.

    . 소결

    따라서 사건 소는 모두 부적법하다(처분성 인정 여부에 관한 피고의 본안전항변이

    이유 있는 이상, 나머지 본안전항변에 관하여는 나아가 살피지 않는다).

    4. 결론

    그렇다면 사건 소는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

    - 10 -

    별지

    관계 법령

    주민조례발안에 관한 법률(2023. 8. 16. 법률 19633호로 개정되기 전의 )
    1(목적)
    법은 「지방자치법」 19조에 따른 주민의 조례 제정과 개정ㆍ폐지 청구에 필요한 사항을
    규정함으로써 주민의 직접참여를 보장하고 지방자치행정의 민주성과 책임성을 제고함을 목적
    으로 한다.
    2(주민조례청구권자)
    18
    이상의 주민으로서 다음 호의 어느 하나에 해당하는 사람(「공직선거법」 18조에
    선거권이 없는 사람은 제외한다. 이하청구권자 한다) 해당 지방자치단체의 의회(이하
    지방의회 한다) 조례를 제정하거나 개정 또는 폐지할 것을 청구(이하주민조례청구
    한다) 있다.
    1.
    해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 사람
    2.
    「출입국관리법」 10조에 따른 영주(永住) 있는 체류자격 취득일 3년이 지난 외국

    인으로서 같은 34조에 따라 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람
    4(주민조례청구 제외 대상)
    다음 호의 사항은 주민조례청구 대상에서 제외한다.
    1.
    법령을 위반하는 사항
    3.
    행정기구를 설치하거나 변경하는 사항
    5(주민조례청구 요건)
    청구권자가 주민조례청구를 하려는 경우에는 다음 호의 구분에 따른 기준 이내에서

    지방자치단체의 조례로 정하는 청구권자 이상이 연대 서명하여야 한다.
    1.
    특별시 인구 800 이상의 광역시ㆍ도: 청구권자 총수의 200분의 1
    6(대표자 증명서 발급 )
    청구권자가 주민조례청구를 하려는 경우에는 청구인의 대표자(이하대표자 한다)

    정하여야 하며, 선정된 대표자는 다음 호의 서류를 첨부하여 지방의회의 의장에게 대표
    증명서 발급을 신청하여야 한다. 경우 대표자는 발급을 신청할 7조제4항에

    - 11 -

    따른 전자서명의 요청에 필요한 3조제2항에 따른 정보시스템(이하정보시스템이라
    ) 이용을 함께 신청할 있다.

    1. 주민조례청구의 취지ㆍ이유 등을 내용으로 하는 조례의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 청구서(이하
    청구서 한다)

    2. 조례의 제정안ㆍ개정안ㆍ폐지안(이하 주민청구조례안이라 한다)
    10(청구인명부의 제출 )
    대표자는 청구인명부에 서명(전자서명을 포함한다. 이하 같다) 청구권자의 수가 5조제1

    항에 따른 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 청구권자 이상이 되면 8조제1항에
    서명요청 기간이 지난 날부터 시ㆍ도의 경우에는 10 이내에, 시ㆍ군 자치구의
    우에는 5 이내에 지방의회의 의장에게 청구인명부를 제출하여야 한다. 다만, 전자서명의
    경우에는 대표자가 지방의회의 의장에게 정보시스템에 생성된 청구인명부를 직접 활용하도
    요청하여야 한다.

    지방의회의 의장은 1항에 따라 청구인명부를 제출받거나 청구인명부의 활용을 요청받은
    날부터 5 이내에 청구인명부의 내용을 공표하여야 하며, 공표한 날부터 10일간 청구인명
    부나 사본을 공개된 장소에 갖추어 두어 열람할 있도록 하여야 한다.

    11(이의신청 )
    청구인명부의 서명에 이의가 있는 사람은 10조제2항에 따른 열람기간에 지방의회의 의장

    에게 이의를 신청할 있다.
    지방의회의 의장은 2항에 따른 이의신청을 받으면 10조제2항에 따른 열람기간이 끝난

    날부터 14 이내에 이를 심사ㆍ결정하여야 한다. 경우 이의신청이 이유 있다고 결정하
    경우에는 청구인명부를 수정하고, 사실을 이의신청을 사람과 대표자에게 알려야
    하며, 이의신청이 이유 없다고 결정하는 경우에는 뜻을 즉시 이의신청을 사람에게
    려야 한다.

    지방의회의 의장은 1 3항에 따른 결정으로 청구인명부에 서명한 청구권자의 수가
    5조제1항에 따른 청구요건에 미치지 못할 때에는 대표자로 하여금 다음 호의 구분에
    따른 기간의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기간 내에 보정하게 있다.

    1. 시ㆍ도: 15 이상
    4항에 따라 보정된 청구인명부의 제출, 공표 이의신청 등에 관하여는 10

    1항부터 3항까지의 규정을 준용한다. 경우 10조제1 본문 8조제1항에

    - 12 -

    따른 서명요청 기간11조제4항에 따른 보정 기간으로 본다.
    12(청구의 수리 각하)
    지방의회의 의장은 다음 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 4, 5 10

    1(11조제5항에서 준용하는 경우를 포함한다) 따른 요건에 적합한 경우에는 주민조
    례청구를 수리하고, 요건에 적합하지 아니한 경우에는 주민조례청구를 각하하여야 한다.
    경우 수리 또는 각하 사실을 대표자에게 알려야 한다.

    1. 11조제2(같은 5항에 따라 준용되는 경우를 포함하며, 이하 같다) 따른 이의신
    청이 없는 경우

    2. 11조제2항에 따라 제기된 모든 이의신청에 대하여 같은 3(같은 5항에
    준용되는 경우를 포함한다) 따른 결정이 끝난 경우

    지방의회의 의장은 1항에 따라 주민조례청구를 각하하려면 대표자에게 의견을 제출할
    회를 주어야 한다.

    지방의회의 의장은 「지방자치법」 76조제1항에도 불구하고 1항에 따라 주민조례
    청구를 수리한 날부터 30 이내에 지방의회의 의장 명의로 주민청구조례안을 발의하여야
    한다.

    13(주민청구조례안의 심사 절차)
    지방의회는 12조제1항에 따라 주민청구조례안이 수리된 날부터 1 이내에 주민청구조례

    안을 의결하여야 한다. 다만, 필요한 경우에는 본회의 의결로 1 이내의 범위에서 차례
    기간을 연장할 있다.

    서울특별시의회 주민조례발안에 관한 조례
    3(주민조례청구권자 )
    5조제1항에 따라 청구권자가 의회에 주민조례청구를 하려는 경우 연대 서명해야 하는

    청구권자 수는 25,000 이상으로 한다.

    지방교육자치에 관한 법률
    28(시ㆍ도의회 등의 의결에 대한 재의와 제소)
    교육감은 교육ㆍ학예에 관한 시ㆍ도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해

    한다고 판단될 때에는 의결사항을 이송받은 날부터 20 이내에 이유를 붙여 재의를

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    구할 있다. 교육감이 교육부장관으로부터 재의요구를 하도록 요청받은 경우에는 시ㆍ도
    의회에 재의를 요구하여야 한다.

    1항의 규정에 따른 재의요구가 있을 때에는 재의요구를 받은 시ㆍ도의회는 재의에 붙이
    시ㆍ도의회 재적의원 과반수의 출석과 시ㆍ도의회 출석의원 3분의 2이상의 찬성으로
    같은 의결을 하면 의결사항은 확정된다.

    2항의 규정에 따라 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단될 때에는 교육감은 재의결
    날부터 20 이내에 대법원에 제소할 있다.

    교육부장관은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 해당교육감이 소를 제기하지
    않은 때에는 해당교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 있다.

    3 4항의 규정에 따라 재의결된 사항을 대법원에 제소한 경우 제소를 교육부장
    또는 교육감은 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 있다.

    지방자치법
    37(의회의 설치)
    지방자치단체에 주민의 대의기관인 의회를 둔다.
    44(의원의 의무)
    지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 성실히 수행하여야 한다.
    47(지방의회의 의결사항)
    지방의회는 다음 호의 사항을 의결한다.
    1.
    조례의 제정ㆍ개정 폐지
    76(의안의 발의)
    지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 조례로 정하는 이상의 지방의회의

    원의 찬성으로 발의한다. .

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