[행정 판결문] 서울행정법원 2023구합58039 - 도로 무단점용 원상회복 명령 취소

 

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서 울 행 정 법 원

제 1 3 부

판 결

사 건 2023구합58039 도로 무단점용 원상회복 명령 취소

원 고 1. A

2. B

3. C

피 고 관악구청장

변 론 종 결 2024. 5. 9.

판 결 선 고 2024. 8. 22.

주 문

1. 피고가 2023. 1. 25. 원고들에 대하여 한 도로 무단점용 원상회복 명령을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

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1. 처분의 경위

가. 원고들은 서울특별시 소유의 서울시 관악구 (비실명화로 생략) 도로 10,078㎡(이

하 ‘이 사건 도로’라고 한다) 인접 토지 및 그 지상 건물들의 소유자들이다.

나. 원고들은 각 이 사건 도로 일부를 자신들 소유 건물의 주차장 등 용도로 점유·사

용하여 오고 있다.

다. 피고는 2023. 1. 25. 원고들에 대하여 다음과 같은 내용의 원상회복 명령을 하였

다(이하 ‘이 사건 원상회복명령’이라고 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함,

이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 기재와 같다.

3. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지

피고가 2023. 1. 25. 원고들에 대하여 한 통지는 원고들에게 원상회복 의무가 있으

며 원상회복이 이루어지지 아니하면 변상금 징수 등 처분이 있을 수 있음을 알리는 사

제목: 도로 무단점용 원상회복 명령

이 사건 도로 지적경계 측량한 결과, 원고들 소유 건물의 인접대지가 주차장 및 화
단 등으로 도로(시유지)를 점유하고 있음이 확인되었음.

이에 도로법 제73조(원상회복)에 따라 도로를 점유사용하고 있는 부분에 대하여
2023. 2. 17.까지 원래의 부지로 원상회복하여 주시기 바라며, 위 기한 내 시정하지
않을 경우 관련법에 따라 변상금부과 등 행정조치 할 계획임을 알려드림.

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실상의 통지에 불과하고 이를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다.

나. 구체적 판단

1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으

로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2

조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상

적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주

체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견

련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려

하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체

판결 참조). 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준

수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지,

소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617

판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복

방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식 가능성과 예측 가능성을 중요하

게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판

결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결 등 참조).

2) 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 관련 규정, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증

거들, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보

면, 이 사건 원상회복명령은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 피고의 본

안전 항변은 받아들일 수 없다.

가) 도로법 제61조에서는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는

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제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다

고 규정하고 있고, 도로법 제73조에서는 ‘원상회복’이라는 표제 아래 도로관리청은 도

로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상

회복을 명할 수 있도록 규정하고 있고(제73조 제2항), 도로관리청은 도로를 점용한 자

가 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 행정대집행법에 따른 대집행을

통하여 원상회복할 수 있다고 규정하고 있다(제73조 제4항).

나) 피고는 통상적으로 처분을 의미하는 ‘명령’이라는 표제로 이 사건 원상회복명

령을 하면서, 그 근거법령으로 ‘도로법 제73조’를 명시하였다. 그렇다면 비록 원상회복

기간을 명시하지는 아니하였다고 하더라도, 피고는 자신이 이 사건 도로의 도로관리청

이라는 전제 아래 도로법 제73조 제2항에 따라 원고들에 대하여 원상회복 의무를 부과

하는 것을 주된 목적으로 이 사건 원상회복명령을 한 것으로 보아야 하고, 이를 단순

히 변상금부과 등 행정조치가 이루어질 수 있음을 알리는 사실의 통지로 볼 수 없다.

다) 이 사건 원상회복명령은 원고들에게 불이익을 주는 행정처분으로서의 외형을

갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도에 이르렀다. 특히 원

고들로서는 그 명령에 응하지 아니할 경우 도로법 제73조 제4항이 정한 바에 따라 대

집행을 통한 원상회복이 이루어질 수 있다고 인식하였을 가능성도 충분하다. 그렇다면

이 사건 원상회복명령으로 인한 원고들의 불이익 내지 법적 불안을 제거시켜주기 위한

구제수단이 필요하다고 인정된다.

라) 이 사건 원상회복명령에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절

차를 준수하였는지 여부는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려

할 요소이므로 피고가 사전통지절차 및 청문절차를 거치지 아니하였다는 사정이 이 사

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건 원상회복명령이 처분이 아님을 뒷받침한다고 할 수 없다. 나아가 피고는 이 사건

원상회복명령 관련 원고들의 소명에 대한 2023. 2. 24. 자 회신에 ‘우리구에서 처분한

원상회복명령’이라고 기재하기도 하였는바(을 제2호증 참조) 피고 스스로도 이 사건 원

상회복명령을 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분으로 인식하고 있음을 알 수

있고, 그럼에도 피고가 이 사건 소가 제기되자 ‘처분성’이 인정되지 않는다는 본안전

ㅅ항변을 하는 것은 신의성실원칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다.

마) 설령 피고의 주장과 같이 피고가 원고들에 대하여 도로법 제73조 제4항이 정

한 대집행을 통한 원상회복을 시도할 의사가 없었으며 변상금 부과 조치가 이루어질

수 있다는 사실을 통보하기 위하여 이 사건 원상회복명령을 하였다고 하더라도 그와

같은 불이익에 대한 구체적 위험이 실질적으로 병존하고 있는 이상, 그러한 피고 내부

적 의사만으로 이 사건 원상회복명령이 변상금 징수를 위한 사실상의 통지에 불과하다

고 할 수 없다(한편, 피고는 원고들에 대하여 이 사건 원상회복명령과는 별개로 변상금

처분의 사전통지를 하기도 하였다).

4. 이 사건 처분의 절차적 위법 여부 판단

가. 이 부분 원고들 주장의 요지

피고는 침익적 행정행위인 이 사건 원상회복명령을 하면서도 원고들에 대하여 행

정절차법 제21조, 제22조에 따른 사전통지 및 의견청취절차를 거치지 아니하였고, 행

정절차법 제26조에 따른 불복절차 고지를 하지도 않았으므로, 이 사건 원상회복명령에

는 절차상 하자가 존재한다.

나. 구체적 판단

1) 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제

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한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처

분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할

수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과

주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있고, 제22조 제3항은 행정

청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청

문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출

의 기회를 주도록 하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게

행정절차법상의 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전 통지를

하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한,

그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2017두66602 판결,

대법원 2023. 9. 21. 선고 2023두39724 판결 등 참조).

2) 이 사건 원상회복명령은 원고들에 대한 의무를 부과하는 침익적 행정처분으로,

이 사건 원상회복명령 당시 피고가 원고들에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하

였음을 인정할 어떠한 증거도 없다. 그렇다면 행정절차법 제21조 제4항, 제5항, 같은

법 시행령 제13항 각호의 예외사유에 해당하지 않는 한 이 사건 원상회복명령은 위법

하여 취소되어야 한다. 그런데 피고는 이 사건 원상회복명령이 사실상의 통지에 해당

할 뿐, 처분에 해당하지 않으므로 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여할 필요가 없었

다고 주장할 뿐이고(이 사건 원상회복명령이 처분에 해당함은 앞서 본안전 항변에 관

한 판단 부분에서 본 바와 같다), 달리 행정절차법이 정한 예외사유에 관하여는 별도의

주장·증명을 하지 않고 있다.

3) 한편, 피고는 이 사건 원상회복명령을 받은 원고들이 2023. 2. 16. 소명서를 피

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고에게 발송하였고, 이에 대하여 피고가 2023. 2. 24. 회신을 하였으므로 사후 의견진

술 기회가 실질적으로 보장된 것이라고 주장한다. 그러나 그와 같은 피고의 주장은 관

련 법령이 정하고 있는 예외사유에 해당하는지 여부와 관계없이 절차를 준수하지 아니

하여도 된다는 것이어서, 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기

하기 위하여 행정절차법이 사전통지 및 의견제출 기회를 보장하고 있는 취지에 반하는

것이므로 받아들일 수 없다.

다. 소결론

결국 이 사건 처분은 사전통지 및 의견제출 기회 부여 없이 이루어졌고, 그와 같

은 절차가 생략될 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않으므로, 실체적 위법사유에

대한 원고들의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다.

5. 결 론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결

한다.

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별지

관련 법령

■ 도로법
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “도로관리청”이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에

따라 제23조에서 규정하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관을 말한다.
나. 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의

구청장(이하 “행정청”이라 한다)
제61조(도로의 점용 허가)
① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도
로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한
다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통
안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
제73조(원상회복)
① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제96
조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나
원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여
도로의 원상회복을 명할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조 제2항을 준용한다. 이 경우
“도로점용허가를 받은 자”는 “원상회복을 하여야 하는 자”로 본다.
④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지
아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다.

■ 행정절차법
제21조(처분의 사전 통지)

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① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음
각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 의견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한
7. 그 밖에 필요한 사항
② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사
자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속
ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필
요한 사항으로 갈음한다.
③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한
다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에
그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당
한 이유가 있는 경우
⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에
따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지
를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를
알릴 수 있다.
⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.

■ 행정절차법 시행령

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제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니
할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.
1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경
우
2. 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는
사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우
3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발
할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우
4. 법령 또는 자치법규(이하 “법령등”이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규
정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실
험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우
5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경
우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거
나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하
다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우. 끝.