[행정 판결문] 서울행정법원 2023구합1439 - 행위허가반려처분취소

 

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서 울 행 정 법 원

제 7 부

판 결

사 건 2023구합1439 행위허가반려처분취소

원 고 A

피 고 서울특별시 종로구청장

변 론 종 결 2024. 6. 13.

판 결 선 고 2024. 8. 22.

주 문

1. 피고가 2023. 1. 12. 원고에게 한 행위허가반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울시 종로구에 위치한 A(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 입주자를 대

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표해 관리에 관한 주요 사항을 결정하기 위하여 공동주택관리법에 따라 구성된 자치

의결기구이다.

나. 원고는 2022. 11. 22. 피고에게 이 사건 아파트 단지 외곽에 펜스를 설치하겠다

는 내용의 행위신고서를 제출하였다(이하 ’이 사건 신청‘이라 한다). 그러나 피고는

2023. 1. 12. ’펜스의 설치는 재개발사업(*** 도시환경정비사업) 당시 부가된 사업시행

계획인가 조건(단지와 가로와의 연계성을 고려하여 담장 설치 지양)에 반한다‘는 이유

로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 처분사유의 추가

피고는 재개발사업 당시 부가된 사업시행계획인가 조건에 반한다는 처분사유 외에

도 원고의 신청이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ’국토계획법‘이라 한다) 제54

조를 위반하여 지구단위계획에 맞지 않게 공작물을 설치하는 것으로 허용될 수 없다는

점 역시 처분사유로 들고 있다.

그런데 당초 처분사유에서 지적된 사업시행계획인가 조건은 ’공공보행통로 확보를

위해 아파트 단지 경계에 담장을 설치하지 않는다‘는 것이고, 이는 피고가 추가 처분사

유를 통해 들고 있는 지구단위계획 내용 역시 위 사업시행계획인가 조건과 동일하다.

결국 위 각 처분사유는 담장 설치 제약에 관한 동일한 내용을 바탕으로 하면서 단지

처분의 구체적인 적용법조와 세부적인 사실관계를 달리하는 것에 불과하여 기본적 사

실관계의 동일성이 인정된다. 따라서 피고의 위와 같은 처분사유 추가 주장은 허용된

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다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조).

나. 처분사유의 존재 여부

1) 인정사실

가) 서울특별시장은 2008. 3. 13. 서울 종로구 일대를 도시환경정비구역으로 변

경지정(서울특별시 고시 제2008-71호)하고, 그 정비구역 내에서 이 사건 아파트를 건

축하는 내용이 포함된 B구역 도시환경정비사업(이하 ’이 사건 사업‘이라 한다) 정비계

획을 결정하였다. 위 정비계획에 의하면, 이 사건 아파트 건축 예정 부지 내의 기존 도

로를 폐쇄하는 대신 단지 내 공공보행통로를 만들고, 그 통로 확보를 위해 단지 경계

에 담장을 설치하지 않는 것으로 되어 있다.

나) 서울특별시 건축위원회는 2018. 12.경 ’단지와 가로와의 연계성을 고려하여

담장 설치를 지양한다‘는 내용이 포함된 심의의결을 하였다.

다) 이 사건 사업 시행을 위해 설립된 B구역 도시환경정비사업조합은 위 정비계

획과 심의의결 내용을 반영한 사업시행계획인가를 신청하였다. 피고는 2009. 7. 20. 위

신청에 따른 사업시행계획인가를 하고, 2009. 7. 24. 이를 고시하였다(이하 ’이 사건 사

업시행계획인가‘라 한다).

라) 이 사건 아파트는 2017. 2. 24. 준공인가 되었고, 그 무렵 이 사건 사업에

관한 준공인가 고시가 이루어졌다.

마) 이 사건 아파트 단지 내 공공보행통로의 위치와 이 사건 신청에 따른 펜스

설치 위치는 별지2 ’펜스 설치계획도‘와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제5 내지 8, 13, 14호증의 각 기재, 변

론 전체의 취지

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2) 관계 법령의 내용

공동주택관리법 제35조 제1항 제4호는 ’공동주택의 입주자등 또는 관리주체가

공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는

경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율

에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를

받거나 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다.‘고 정하고 있고, 공동주택관리법 시

행령 제35조 제2항은 법 제35조 제1항 제4호에 따른 허가 또는 신고 대상인 공동주택

의 효율적 관리에 지장을 주는 행위 중 하나로 ’공동주택의 증설‘을 들고 있다. 또한

공동주택관리법 시행령 제35조 제1항 [별표 3]은 법 제35조 제1항 각 호의 행위에 대

한 허가 또는 신고의 기준을 정하고 있는데, ’증설‘을 ’증축에 해당하지 않는 것으로서

시설물 또는 설비를 늘리는 것을 말한다.’고 정의하면서, 부대시설의 증설에 대한 허가

기준을 ‘구조안전에 이상이 없다고 시장·군수·구청장이 인정하는 증설로서 건축물 내부

의 경우 전체 입주자등의 2분의 1 이상의 동의, 그 밖의 경우 전체 입주자등의 3분의

2 이상의 동의’로 정하고 있다.

3) 구체적인 판단

가) 공동주택관리법 제35조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제35조 제1항, 제2항

및 [별표 3]의 각 내용을 종합해 보면, 공동주택관리법상 행위허가는 성질상 일반적 금

지의 해제로서 허가권자로서는 행위허가 신청이 공동주택관리법 등 관계 법령이나 공

동주택관리법 시행령 [별표 3]에 따른 기준을 충족하는 경우에는 이를 허가하여야 하

고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없다고

봄이 타당하다.

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나) 그와 같은 전제에서 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거에 변론 전체의

취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 ‘이

사건 사업시행계획인가 조건과 지구단위계획에 어긋난다’는 처분사유는 이 사건 신청

을 거부할 정당한 사유가 되지 못한다.

① 원고가 이 사건 아파트 외곽 경계 부분에 설치하고자 하는 펜스는 공동주

택관리법 제2조 제2항, 주택법 제2조 제13호 가목에서 정한 ‘부대시설(담장)’로서, 그

설치는 증축에 해당하지 않으면서 시설물을 늘리는 ‘증설’에 해당한다. 따라서 공동주

택관리법 시행령 [별표 3]에 따라 ‘구조안전에 이상이 없다고 시장·군수·구청장이 인정

하는 증설로서 전체 입주자등의 3분의 2 이상의 동의를 얻은 경우’라면 그 허가기준이

충족된다. 공동주택관리법 시행령 제35조 제3항, 공동주택관리법 시행규칙 제15조 제5

항 제5호에서도 증설의 경우 행위 허가를 받거나 신고를 하려는 자가 제출해야 하는

서류로 건축 대지의 범위와 소유권에 관한 자료(건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호

및 제1호의2의 서류) 및 공동주택관리법 시행령 [별표 3]에 따라 필요한 입주자 동의

서만을 정하고 있을 뿐, 사업시행계획인가 조건이나 지구단위계획 등과 관련된 자료는

제출 대상으로 하고 있지 않다.

② 원고는 이 사건 신청 당시 전체 입주자 3분의 2 이상의 동의를 얻었고, 그

동의서를 신청서에 첨부하여 제출하였다. 달리 이 사건 신청 내용과 같이 아파트 경계

부분 중 일부에 펜스를 설치할 경우 구조안전에 이상이 생길 염려가 있음을 인정할 만

한 아무런 증거도 없다.

③ 나아가 피고가 내세우는 ‘사업시행계획인가 조건 또는 지구단위계획에 반

한다’는 처분사유는 모두 공동주택관리법 및 같은 시행령에서 허가기준으로 정하고 있

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지 않는 내용이며, 원고가 이 사건 사업시행계획인가 당시 부가된 ‘담장 설치 지양’이

라는 조건에 구속된다는 피고의 주장 역시 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.

㉠ 이 사건 사업시행계획인가에 따라 담장을 설치하지 않을 부작위 의무를

부담하는 자는 원칙적으로 그 인가 상대방인 사업시행자(B구역 도시환경정비사업조합)

뿐이다. 사업시행계획인가 당시의 각종 조건과 협의 내용을 준수할 의무는 타인 또는

공공의 이익을 위하여 의무자에게 가해진 공법상의 구속으로서 공의무의 성격을 갖는

데, 국민에 대한 의무 부과는 반드시 법률에 근거를 두어 적절하게 통제되어야 한다는

법치행정의 이념과 기본권 제한의 법률유보 원칙을 고려할 때, 공의무의 제3자 특정승

계를 인정하기 위해서는 승계인에게 공의무의 효력이 미친다고 볼 수 있는 직접적인

명문의 근거규정이 필요하다. 이는 공의무가 대물적 성질이 있고 제3자가 대신하여 행

할 수 있는 의무의 성격을 갖는다고 하더라도 마찬가지라고 볼 것이다.

㉡ 공동주택의 입주자들은 사업시행자로부터 공동주택을 양도받아 소유하는

것이기는 하나, 입주자들 또는 입주자대표회의가 사업시행자에게 부과되었던 공의무를

특정승계한다고 볼 어떠한 법적 근거도 찾아볼 수 없다. 그 밖에 공동주택관리법 등

관계 법령에서 입주자대표회의에게 사업시행계획인가 당시의 각종 조건과 협의 내용을

준수할 의무를 부과하는 규정 역시 특별히 존재하지 않는다.

㉢ 피고는, 이 사건 신청이 이 사건 사업시행계획인가에 반영된 서울특별시

건축위원회의 심의의결 내용(담장 설치 지양)에도 반하여 허용될 수 없다는 취지로도

주장한다. 그러나 건축위원회는 적법하고 합목적적인 건축행정을 위하여 건축물의 건

축과 관련된 분쟁의 조정, 민원 관련 사항, 건축 또는 대수선에 관한 사항 등에 있어서

그 타당성과 문제점을 미리 검토·조정하기 위하여 설치된 행정청 내부의 심의기구에

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불과하고, 건축위원회의 심의의결이 그 자체로 행정청이나 당사자에 대하여 구속력을

가질 수는 없다.

⑤ 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의

것) 제4조 제6항1) 및 도시 및 주거환경정비법 제84조 제1항2)에 의하면, 이 사건 사업

에 따른 정비구역 지정이 준공인가 고시에 따라 해제되더라도 공공보행통로 확보를 위

해 담장 설치를 지양한다는 당초 정비계획 내용은 여전히 지구단위계획에 편입되어 존

속한다고 볼 수 있다. 그러나 법령상 다른 근거 없이 지구단위계획의 내용 자체를 공

동주택관리법에 따른 행위허가 조건으로 삼을 수는 없고, ‘지구단위계획구역에서 공작

물을 설치하려면 그 지구단위계획에 맞게 하여야 한다.‘는 국토계획법 제54조의 규정

역시 공동주택관리법령에 따른 행위허가기준은 될 수 없다. 나아가 국토계획법상 ’공작

물‘의 의미에 관하여는 별다른 규정이 없고, 따라서 건축법령의 규정을 토대로 파악하

여야 하는데, 건축법 제83조 및 같은 법 시행령 제118조 제1항 제5호는 축조 신고가

필요한 공작물로서 담장은 높이 2m를 넘는 것만으로 제한하고 있을 뿐이다. 그런데 이

사건 신청 대상인 펜스는 높이가 약 1.2m 정도에 불과하여, 위 규정에 따른 공작물에

해당하지도 않는다.

⑥ 결국 사업시행자에게 부과된 공의무의 특정승계를 명문으로 입법화하거나

지구단위계획 등의 준수를 내용으로 하는 공동주택관리법상 행위허가기준을 마련하는

등으로 제도적 미비점을 개선하지 않은 상황에서, 공공복리 증진을 위해 사업시행계획

1) 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)
제4조 ⑥ 정비구역의 지정 또는 변경지정에 대한 고시가 있는 경우 당해 정비구역 및 정비계획 중 국토의 계획 및 이용에 관

한 법률 제52조 제1항 각호의 1에 해당하는 사항은 같은 법 제49조 및 제51조 제1항에 따른 지구단위계획 및 지구단위계획
구역으로 결정·고시된 것으로 본다.

2) 도시 및 주거환경정비법
제84조 ① 정비구역의 지정은 제83조에 따른 준공인가의 고시가 있은 날(관리처분계획을 수립하는 경우에는 이전고시가 있은

때를 말한다)의 다음 날에 해제된 것으로 본다. 이 경우 지방자치단체는 해당 지역을 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 따른
지구단위계획으로 관리하여야 한다.

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인가 조건을 계속하여 유지할 필요성이 있다는 사정만으로 공동주택관리법에 따른 행

위허가신청을 거절할 수는 없다고 보아야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.

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별지1

관계 법령

■ 공동주택관리법

제35조(행위허가 기준 등)

① 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다.? 이하 이 조에서 같다)의 입주자등 또는 관

리주체가 다음 각?호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면

적,? 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에

따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다.

? ? 4.? 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

■ 공동주택관리법 시행령

제35조(행위허가 등의 기준 등)

① 법 제35조제1항 각?호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 별표 3과 같다.

② 법 제35조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각?호의 행위를 말한다.?

? ? 2.? 공동주택의 재축ㆍ증설 및 비내력벽의 철거(입주자 공유가 아닌 복리시설의 비내력벽 철거는

제외한다)

③ 법 제35조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 하려는 자는 허가신청서 또는 신고서에 국토교통

부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.

제15조(행위허가 신청 등)

⑤ 영 제35조제3항에서 "국토교통부령으로 정하는 서류"란 다음 각? 호의 구분에 따른 서류를 말한

다.? 이 경우 허가신청 또는 신고 대상인 행위가 다음 각? 호의 구분에 따라 입주자등의 동의를 얻어

야 하는 행위로서 소음을 유발하는 행위일 때에는 공사기간 및 공사방법 등을 동의서에 적어야 한

다.?

? ? 5.? 증설의 경우

? ? ? ? 가.? 건축물의 종별에 따른 「건축법 시행규칙」? 제6조제1항제1호 및 제1호의2의 서류.? 이 경우

「건축법 시행규칙」?제6조제1항제1호의2나목의 서류는 입주자 공유가 아닌 복리시설만 해당한다.

? ? ? ? 나.? 영 별표 3에 따라 입주자의 동의를 받아야 하는 경우에는 그 동의서

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[별표 3]? <개정 2021.? 1.? 5.>

공동주택의 행위허가 또는 신고의 기준(제35조제1항 관련)

구분 허가기준 신고기준
6.?증축ㆍ증설 나.? 부대시설 및

입주자 공유

인 복리시설

1)? 전체 입주자 3분의 2? 이상

의 동의를 받아 증축하는

경우

2)? 구조안전에 이상이 없다고

시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정

하는 증설로서 다음의 구분

에 따른 동의요건을 충족하

는 경우

?가)? 건축물 내부의 경우:? 전체

입주자등 2분의 1? 이상의

동의

?나)? 그 밖의 경우:? 전체 입주

자등 3분의 2? 이상의 동

의

1)? 국토교통부령으로 정하는 경

미한 사항으로서 입주자대표

회의의 동의를 받은 경우

2)? 주차장에 「환경친화적 자동

차의 개발 및 보급 촉진에

관한 법률」? 제2조제3호의

전기자동차의 고정형 충전

기 및 충전 전용 주차구획

을 설치하는 행위로서 입주

자대표회의의 동의를 받은

경우

3) 이동통신구내중계설비를 설

치하는 경우로서 입주자대표

회의 동의를 받은 경우

비고

7.? "증설"이란 증축에 해당하지 않는 것으로서 시설물 또는 설비를 늘리는 것을 말한다.

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별지2

펜스 설치계획도