[형사 판결문] 춘천지방법원 2024노268 - 도박공간개설(피고인 C에 대하여 인정된 죄명 도박공간개설방조), 국민체육진흥법위반(도박개장등)[피고인 C에대하여 인정된 죄명 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조]

 

[형사] 춘천지방법원 2024노268 - 도박공간개설(피고인 C에 대하여 인정된 죄명 도박공간개설방조), 국민체육진흥법위반(도박개장등)[피고인 C에대하여 인정된 죄명 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조].pdf

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[형사] 춘천지방법원 2024노268 - 도박공간개설(피고인 C에 대하여 인정된 죄명 도박공간개설방조), 국민체육진흥법위반(도박개장등)[피고인 C에대하여 인정된 죄명 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조].docx

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춘 천 지 방 법 원

제 1 형 사 부

판 결

사 건 2024노268 도박공간개설(피고인 C에 대하여 인정된 죄명 도박공

간개설방조), 국민체육진흥법위반(도박개장등)[피고

인 C에 대하여 인정된 죄명 국민체육진흥법위반(도

박개장등)방조]

피 고 인 1. A (97-1)

2. B (97-1)

3. C (03-3)

항 소 인 피고인 A, B 및 검사(피고인들 전부에 대하여)

검 사

변 호 인

원 심 판 결 춘천지방법원 2024. 3. 11. 선고 2023고단806 판결

판 결 선 고 2024. 9. 6.

 

주 문

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 각 파기한다.

[피고인 A]

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피고인을 징역 3년에 처한다.

압수된 증 제25 내지 35, 40 내지 43호(춘천지방검찰청 2023년 압 제806호) 및 이 법

원 2023초기763호로 몰수보전된 별지 기재 각 자동차, 임대차보증금반환채권을 각 몰

수한다.

[피고인 B]

피고인을 징역 3년에 처한다.

압수된 증 제5, 8 내지 12, 25 내지 35, 40 내지 43호(춘천지방검찰청 2023년 압 제

806호)를 각 몰수한다.

검사의 피고인 C에 대한 항소를 기각한다.

 

이 유

1. 항소이유의 요지1)

가. 피고인 A, B

1) 사실오인 내지 법리오해

가) 증거능력이 없다는 주장

이 사건 공소사실에 부합하는 증거들은 공범 D에 대한 마약류관리에관한법률

위반(향정) 사건의 압수수색(이하 ‘1차 압수수색’이라고 한다) 및 공범 D, E, F(이하 ‘공

범’은 생략하기로 한다)에 대한 국민체육진흥법위반(도박개장등) 등 사건의 압수수색(이

하 ‘2차 압수수색’이라고 한다) 과정에서 수집되었거나 그에 기초하여 2차적으로 수집

되었는데, 위 1차 압수수색 및 2차 압수수색에서 수집한 증거들은 다음과 같이 영장주

1) 항소이유서 제출기간이 도과한 후 제출된 변호인의견서는 항소이유를 보충하는 범위 내에서 본다.

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의 및 적법절차의 원칙을 위반하여 수집된 위법수집증거로 증거능력이 없고, 이를 기

초로 획득한 증거들도 모두 위법수집증거에 기초한 2차 증거로 역시 증거능력이 없다.

결국 피고인들에게 불이익한 유일한 증거는 피고인들의 수사기관 및 원심 법

정에서의 각 진술이라고 할 수 있는데, 증거능력이 없는 증거들을 제외하고는 피고인

들의 자백이 진실한 것임을 인정할 만한 보강증거가 없으므로 이 사건 공소사실에 대

하여는 무죄가 선고되어야 한다. 그럼에도 위 각 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을

유죄로 인정한 원심의 판단에는 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)에 관한

법리를 오해한 위법이 있다.

① 경찰은 2023. 8. 2. D에 대하여 마약류관리에관한법률위반(향정)의 범죄사

실로 발부된 압수수색영장(이하 ‘제1 영장’이라고 한다)을 집행하는 과정에서 미리 D에

게 집행의 일시와 장소를 통지하지 않아 D의 참여를 배제하고, 간수자 또는 이에 준하

는 사람을 참여시키지 않은 위법이 있다.

② 경찰은 D에 대한 제1 영장을 집행하는 과정에서 마약류관리에관한법률위

반(향정)의 범죄사실과는 무관한 별도의 범죄혐의를 발견하고 D, E, F을 긴급체포하였

는데, 제1 영장을 집행하는 과정에서 별도의 범죄혐의가 발견된 경우 사전에 체포영장

또는 구속영장을 발부받아 피의자들을 체포 또는 구속하여야 함에도 영장을 발부받지

않고 위 사람들을 긴급체포하였다.

설령 사전에 영장을 발부받지 않고 긴급체포를 할 수 있다고 하더라도 경찰

의 D, E, F에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한

위법한 체포이다.

③ 경찰은 D, E, F을 긴급체포하기 전부터 2차 압수수색을 시작하였으며, 위

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사람들을 2차 압수수색에 참여시키지 않았다. 또한 경찰이 2023. 8. 4. D, E, F에 대하

여 국민체육진흥법위반의 범죄사실로 발부받은 사후 압수수색영장(이하 ‘제2 영장’이라

고 한다)에는 2차 압수수색의 일시가 ‘2023. 8. 2. 16:00’로 기재되어 있으므로, ‘2023.

8. 2. 16:00’ 전에 이루어진 압수는 위법하다.

④ 경찰은 D, E, F을 긴급체포한 때부터 48시간 이내에 사후영장을 청구하지

않았다.

⑤ 경찰은 1, 2차 압수수색 과정에서 범죄혐의와 관련성 있는 범위 내에서 전

자정보를 복사ㆍ출력하지 않고 다수의 정보저장매체 원본 자체를 반출하였으므로, 선

별압수의 원칙을 위반하였다.

나) 피고인들의 행위는 국민체육진흥법이 금지하는 유사행위에 해당하지 않는다

는 주장

피고인들은 도박사이트를 홍보하여 회원들을 모집하고 수수료 명목으로 도박

사이트 운영자로부터 일정 금액을 지급받았을 뿐이고, 성명불상 사이트 운영자의 ‘체육

진흥투표권과 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익

을 제공하는 행위’에 가담하지는 않았다. 따라서 피고인들을 국민체육진흥법 제47조 제

2호, 제26조 제1항에 따라 처벌할 수는 없다.

2) 양형부당

원심의 피고인 A, B에 대한 형(피고인 A: 징역 3년, 몰수, 피고인 B: 징역 3년,

몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해(무죄 부분)

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검사가 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 각 범행에 관하여 피고인들에게 공동정

범이 성립함에도 불구하고, 방조범만의 죄책을 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법

리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당(유죄 부분)

원심의 피고인들에 대한 형(피고인 A: 징역 3년 등, 피고인 B: 징역 3년 등, 피고

인 C: 징역 1년, 집행유예 2년 등)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인 A, B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 증거능력 주장에 관한 판단

1) 1차 압수수색에서 수집한 증거의 증거능력

가) D에게 미리 영장 집행의 일시와 장소를 통지하지 않아 당사자의 참여권이 보

장되지 않았다는 주장

(1) 관련 법리

피의자 또는 변호인은 압수수색영장의 집행에 참여할 수 있고(형사소송법

제219조, 제121조), 압수수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를

피의자 등에게 통지하여야 하나(형사소송법 제219조, 제122조 본문), ’피의자 등이 참

여하지 아니한다는 의사를 명시한 때‘ 또는 ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를

생략할 수 있다(형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수수

색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수수색의 실효

를 거두기 어려울 경우(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조) 내지는 압수

수색 집행사실을 피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이 된 증거를 인

멸하거나 훼손하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 때를 의미한다(헌법재판소

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2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 결정).

(2) 구체적인 판단

기록에 의하면, 강원특별자치도경찰청 경감 G 등은 2023. 8. 2. 10:43경 서

울 금천구 소재 오피스텔에서 D에 대한 제1 영장의 집행을 개시하였는데, 사전에 D에

게 집행의 일시ㆍ장소를 통지하지는 않은 사실은 인정된다. 그러나 위 법리에 비추어

이 사건에 관하여 보건대, 위 영장 기재 범죄사실은 D이 마약류 불상량을 구매하였다

는 것으로, 마약범죄의 특성상 압수수색영장 집행 사실을 미리 알려줄 경우 소지하고

있던 마약을 폐기 또는 은닉하거나 마약류 매매와 관련된 자료가 저장된 메신저, 이메

일 등을 삭제하여 증거를 인멸할 우려가 있으므로 압수수색의 실효를 거두기 어려웠을

것으로 보인다. 따라서 경찰이 D에게 영장 집행의 일시ㆍ장소를 미리 통지하지 않았다

고 하더라도 D의 참여권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

또한 경찰은 제1 영장의 집행을 위하여 D의 주거지에 들어가자마자 곧바로

D에게 제1 영장 사본을 교부하고 D으로부터 확인서를 받았으며, D은 압수목록을 교부

받았다는 내용의 서류에 직접 서명날인하였다. 또한 D은 제1 영장의 집행이 종료될 때

까지 경찰과 함께 영장에 기재된 장소인 서울 금천구 소재 오피스텔 ○○ 또는 □□호

에 있었으므로, D은 실제로 제1 영장의 집행에 참여하였다고 봄이 상당하다(2024노268

사건에 대한 2024. 7. 5. 자 문서송부서 310 내지 316쪽).

나) 간수자 등의 참여권이 보장되지 않았다는 주장

피고인들은 형사소송법 제123조 제2항에 따라 압수수색영장을 집행할 때에는

주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 하는데, 경찰이 제1 영장을

집행할 때 간수자 등을 참여시키지 않은 위법이 있다고 주장하나, 위 규정은 ‘타인의

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주거’에서 압수수색영장을 집행할 때 적용되는 규정으로, 제1 영장은 D의 주거지에서

집행되었으므로, 1차 압수수색 과정에 위 형사소송법 제123조 제2항이 적용된다고 보

기는 어렵다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

2) 2차 압수수색에서 수집한 증거의 증거능력

가) D, E, F에 대한 긴급체포가 위법하다는 주장

(1) 관련 법리

형사소송법 제200조의3 제1항에 따르면, 검사 또는 사법경찰관은 ① 피의자

가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심

할 만한 상당한 이유가 있고(범죄혐의의 상당성), ② 피의자가 증거를 인멸할 염려가

있거나 도망하거나 도망할 우려가 있으며(체포의 필요성), ③ 피의자를 우연히 발견한

경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때에는(체포의 긴급성), 그 사유

를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다. 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는

체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주

체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 다만, 긴급체포 당시의 상황으

로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현

저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이

다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결 등 참조).

(2) 구체적인 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는

다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, D, E, F에 대한 긴급체포 당시

경찰로서는 D, E, F을 즉시 체포하지 않으면 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망할 우

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려가 있다고 판단하였던 것으로 보이고, 이러한 경찰의 판단이 경험칙에 비추어 현저

히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 않는다. 따라서 D, E, F에 대한 긴급체

포는 형사소송법 제200조의3 제1항이 정한 요건을 충족한다고 봄이 타당하므로, 피고

인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

① 경찰이 제1 영장을 집행하기 위하여 D의 거주지인 서울 금천구 소재 오

피스텔로 들어갔을 때 컴퓨터 화면에는 카카오톡 오픈채팅방이 켜져 있었고, 라이브스

코어 창이 띄워져 있는 상태였다. 또한 방 안에 수백 개의 스마트폰이 있었고(증거목록

순번 102, 103), 일부 스마트폰은 전원이 연결된 상태에서 도박사이트 등에 접속된 상

태로 발견되었으므로(2024. 7. 10. 자 변호인의견서 35쪽), 경찰관은 D, E, F이 온라인

도박사이트 관련 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 판단된다.

② D, E, F은 온라인 도박사이트 관련 범행에 대하여는 모른다고 하면서 구

체적인 답변을 회피하였으므로, 경찰은 D, E, F이 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망

하거나 도망할 우려가 있어 체포할 필요가 있다고 판단한 것으로 보이고, D에 대하여

제1 영장을 집행하던 중 우연히 D, E, F에 대한 국민체육진흥법위반의 범죄혐의를 발

견한 것이므로 위 사람들에 대하여 사전에 체포영장을 받을 시간적 여유도 없었다고

봄이 상당하다.

③ 피고인들은 제1 영장을 집행하는 과정에서 별도의 범죄혐의가 발견된 경

우 사전에 체포영장 또는 구속영장을 발부받아 피의자들을 체포 또는 구속하여야 하므

로, 긴급체포는 허용되지 않는다는 취지로도 주장하나, 별건 압수수색 현장에서 별도의

범죄혐의가 발견된 경우, 그 자체로 긴급체포의 요건을 충족한다면 피의자들을 긴급체

포하는 것도 가능하다고 보아야 하며, 반드시 사전 체포영장 또는 구속영장을 발부받

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아 체포 또는 구속하여야만 한다고 볼 수는 없다.

나) D, E, F에 대한 긴급압수수색이 위법하다는 주장

(1) 긴급체포하기 전부터 2차 압수수색을 시작하였다는 주장

피고인들은 D, E, F을 긴급체포한 때부터 긴급압수수색을 할 수 있음에도

불구하고 경찰은 D, E, F을 긴급체포하기 전인 2023. 8. 2. 12:00경 이전부터 위 사람

들에 대하여 국민체육진흥법위반 혐의로 긴급압수수색을 하였으므로, 2차 압수수색은

영장주의와 적법절차원칙을 위반하여 위법하다고 주장한다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다

음과 같은 사정들, 즉 제1 영장의 ‘수색, 검증할 장소, 신체, 물건’에는 ‘서울 금천구 오

피스텔, ○○호, □□호’ 등이 포함되어 있고, ‘압수할 물건’에는 ‘2023. 1. 1.부터 본 압

수수색검증영장 집행일시까지(여죄 발견 시 범행 기간 포함) D이 사용하는 것으로 파

악되는 휴대전화, PC, 노트북, 태블릿, USB, 외장하드에 저장된 전자정보’ 등이 포함되

어 있으므로 경찰이 제1 영장을 집행하면서 ‘서울 금천구 오피스텔, ○○호, □□호’를

수색하고, 휴대전화를 포함한 전자기기에 저장된 전자정보를 탐색한 것은 제1 영장을

집행하는 과정에서 이루진 것으로 보이므로, 경찰이 D, E, F을 긴급체포하기 전부터

위 사람들에 대하여 국민체육진흥법위반 혐의로 긴급압수수색을 하였다고 보기는 어렵

다.

(2) 2차 압수수색 과정에서 당사자들의 참여권이 보장되지 않았다는 주장

피고인들은 국민체육진흥법위반 혐의로 긴급압수수색을 하는 과정에서 D, E

, F이 참여권을 보장받지 못하였다고도 주장하나, D은 수사기관에서 ‘D, E, F이 긴급체

포된 후 그 자리에서 켜져 있던 PC에 대하여 압수수색을 진행하였는데, D은 당시 그

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장소에 같이 있었고, 수사관들로부터 전자정보를 압수한다는 설명을 듣고, 전자정보 압

수 과정에 참여할 수 있다는 고지를 받았다’고 진술하였으며(증거목록 순번 60, 5쪽),

F의 주거지인 ‘안양시 아파트 ○○동 □□호’에 대한 압수수색을 진행할 당시에도 수사

관들은 F을 대동하여 위 장소에서 압수수색을 한 것으로 보이므로(증거목록 순번 97,

9쪽), 2차 압수수색 과정에서 D, E, F의 참여권이 보장되지 않았다는 주장도 받아들이

기 어렵다.

(3) ‘2023. 8. 2. 16:00’ 전에 이루어진 긴급압수수색은 위법하다는 주장

피고인들은 제2 영장에 ‘영장 없이 압수, 수색, 검증을 한 일시’가 ‘2023. 8.

2. 16:00’로 기재되어 있으므로 그 이전에 이루어진 압수는 위법하다는 주장도 한다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이 긴급체포가 적법한 이상, 수사기관은 체포현장 및 긴급

체포된 자가 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 형사소송법 제216조 제1항, 제217조

제1항에 따라 영장 없이 압수수색을 할 수 있는데, 경찰은 2023. 8. 2. 12:00경 D, E,

F을 긴급체포한 직후부터 위 사람들에 대하여 국민체육진흥법위반 혐의로 긴급압수수

색을 시작한 것으로 보이고(다만, 경찰들 중 일부는 D에 대하여 소변을 채취하는 등

계속하여 제1 영장에 따른 압수수색을 하고 있었던 것으로 보이고, 나머지는 긴급체포

직후부터 2차 압수수색을 개시한 것으로 보인다), 제2 영장에 기재된 일시를 2차 압수

수색을 시작한 시간으로 보기는 어렵다. 따라서 수사기관이 D, E, F을 긴급체포한 직

후 영장 없이 위 사람들의 주거지 등을 수색하여 체포현장 및 위 사람들이 소지ㆍ보관

하는 물건을 압수한 것을 두고 위법한 압수수색이라고 볼 수는 없다.

다) 긴급압수수색 후 48시간 이내에 사후영장을 청구하지 않았다는 주장

검사 또는 사법경찰관은 ‘긴급체포된 자가 소유, 소지 또는 보관하는 물건’에

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대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영

장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항, 제200조의3),

이에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수ㆍ수색영

장을 청구하여야 하는데, 이 경우 압수ㆍ수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이

내에 하여야 한다(형사소송법 제217조 제2항).

기록에 의하면, 경찰은 2023. 8. 2. 12:00 D을, 같은 날 12:01 F을, 같은 날

12:07경 E을 국민체육진흥법위반 혐의로 긴급체포하면서 증거물을 압수한 사실, 이에

대하여 춘천지방법원 판사가 같은 해 8. 4. 제2 영장을 발부한 사실이 인정된다. 피고

인들은 검사가 D, E, F을 긴급체포한 때로부터 48시간이 지난 후 제2 영장을 청구한

것으로 보인다고 주장하나, 검사는 같은 해 8. 4. 00:44 제2 영장을 청구한 것으로 보

이므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

라) 선별압수의 원칙을 위반하였다는 주장

(1) 관련 법리

정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수․수색은 영장 발부의 사유로

된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 출력하거나 복제하는 방법으로 하여야 하고, 다

만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에

현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 자체를 압수할 수 있다(형사소송법

제106조 제3항, 제219조).

저장매체에 대한 압수․수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는

방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정

되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태를 수사기관 사무실

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등으로 옮겨 복제․탐색․출력할 수는 있으나, 압수․수색 과정에서 위와 같은 예외적

인 사정이 존재하였다는 점에 대하여는 영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으

로 증명하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2022.

7. 14.자 2019모2584 결정 등 참조).

(2) 구체적인 판단

제1 영장의 ‘압수할 물건’에는 ‘2023. 1. 1.부터 본 압수수색검증영장 집행일

시까지(여죄 발견 시 범행 기간 포함) D 명의로 개통된 ○○번, □□번 휴대전화(스마

트폰) 및 현장에서 D이 사용하는 것으로 파악되는 휴대전화기(스마트폰) 또는 PC, 노

트북, 태블릿, USB, 외장하드에 저장된 전자정보 및 D이 사용하는 메신저, 클라우드,

이메일 등 서버에 저장되어 있는 전자정보 중 마약류 매매와 관련된 대화내용(대화 상

대방 정보 포함, 송ㆍ수신된 메시지 내용, 동영상, 링크, 음성파일), 이메일, 메모, 사진,

동영상 파일 또는 이를 출력한 출력물’이 기재되어 있었다.

위 영장의 ‘압수 대상 및 방법’에 관하여는 ‘원칙적으로 혐의사실과 관련된

전자정보만을 범위를 정하여 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복제하

는 방법으로 압수할 수 있되, 이러한 압수 방법이 불가능하거나 압수 목적을 달성하기

에 현저히 곤란한 경우에는 저장매체 자체를 반출하거나 하드카피ㆍ이미징 등 형태로

그 복제본을 반출할 수 있고, 집행 현장에서 저장매체의 복제본 획득이 불가능하거나

현저히 곤란할 경우에는 피압수자 등의 참여하에 저장매체 원본을 봉인, 반출한 뒤 복

제작업을 마치고 지체 없이 반환하도록 하며, 복제한 저장매체에서 혐의사실과 관련된

전자정보만을 출력 또는 복제하여야 하고, 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색ㆍ복제

ㆍ출력이 완료된 후에는 지체 없이 피압수자 등에게 압수 대상 전자정보의 상세목록을

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교부하여야 하고, 그 목록에서 제외된 전자정보는 삭제ㆍ폐기 또는 반환하고 그 취지

를 통지하여야 한다’는 취지의 제한사항이 기재되어 있다.

먼저, 제1 영장의 집행 과정에서 D의 휴대전화 원본을 반출한 사실은 인정

된다. 그러나 위 휴대전화에는 대량의 파일이 저장되어 있었고, 경찰은 제1 영장 집행

과정에서 D, E, F에 대하여 국민체육진흥법 위반 혐의가 발견되어 위 사람들을 긴급체

포하였으므로, 현장에서 바로 제1 영장의 발부 사유가 된 범죄사실인 마약류관리에관

한법률위반(향정) 혐의에 관련된 파일들을 골라내어 복제ㆍ출력하기는 물리적ㆍ기술적

으로 곤란하였을 것으로 보인다. 이에 경찰은 D의 동의를 얻어 휴대전화 원본을 반출

한 다음(2024노268 사건에 대한 2024. 7. 5. 자 문서송부서 311쪽) 마약류관리에관한법

률위반(향정) 혐의에 관련된 전자파일을 선별하여 압수한 후 D에게 선별한 전자정보를

확인시키고 전자정보확인서, 압수목록교부서 등을 교부하고 휴대전화를 반환한 사실이

인정되므로(2024노268 사건에 대한 2024. 7. 5. 자 문서송부서 361 내지 379쪽), 경찰

이 제1 영장에 의하여 D의 휴대전화 원본을 반출한 것이 선별압수의 원칙을 위반하였

다고 보기는 어렵다.

또한 2차 압수수색 과정에서 424개의 스마트폰(증거목록 순번 103), USIM

148개(증거목록 순번 105) 및 F이 소지하고 있던 스마트폰 1개 등을 반출한 것과 관련

하여, ① 경찰은 제1 영장 집행 과정에서 우연히 D, E, F에 대한 국민체육진흥법 위반

혐의를 발견하고 곧바로 위 사람들을 긴급체포하였는데, 체포 현장에는 위 범행에 사

용한 것으로 보이는 수백 개의 스마트폰 및 USIM 등이 있어 현장에서 국민체육진흥법

위반 관련 파일들을 선별하려면 장시간이 소요되었을 것으로 보이는 점, ② 위 스마트

폰은 스포츠경기 정보 앱에서 도박사이트를 홍보하는 게시글을 작성하거나 위 게시글

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에 댓글을 게시하는 목적 혹은 카카오톡 오픈 채팅방에 채팅 글을 작성하여 참여 회원

들로 하여금 도박사이트 가입 또는 베팅을 유도하는 용도로 사용되었으므로(증거목록

순번 119) 그 자체가 국민체육진흥법 위반 범행에 직접 사용된 물건이므로 원본 자체

를 압수한 것이 위법하다고 볼 수는 없는 점, ③ 당시 F이 소지하고 있던 휴대전화의

잠금 해제를 거부하여 위 휴대전화의 원본을 반출하였던 것으로 보이는 점(2024. 7.

10.자 변호인의견서 43쪽) 등에 비추어 보면, 경찰이 2차 압수수색 과정에서 스마트폰,

USIM 등 원본을 반출한 것이 선별압수의 원칙을 위반하였다고 보기는 어렵다.

마) 소결

피고인들은 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들은 1차 압수수색 및 2차 압수

수색 과정에서 수집되었거나 그에 기초하여 2차적으로 수집된 것으로, 위 1차 압수수

색 및 2차 압수수색에서 수집한 증거들은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고,

이를 기초로 획득한 증거들도 모두 위법수집증거에 기초한 2차 증거로 역시 증거능력

이 없으며, 이를 제외하면 피고인들의 자백을 보강할 다른 증거가 없다고 주장한다.

그러나 위에서 살펴보았듯이 1, 2차 압수수색은 영장주의 및 적법절차의 원칙

을 위반하였다고 보기 어려우므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인들의 행위가 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 규정한 유사행위에 해당하

는지 여부

1) 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것(이하 ‘체육진흥투표권 등’이라고 한다)을 발

행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상

의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘제1항 행위’라고 한다)의 금지규정인 국민체육진흥법

제26조 제1항 및 그 위반행위자에 대한 처벌규정인 같은 법 제47조 제2호에 의한 처

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벌 대상은, 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템이 갖추어져 있는 불법 스포츠 도박

사이트의 운영자 및 그 운영자의 공범(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도18119 판결 참

조)이 해당된다.

제1항 행위의 공범에 해당하는 사람이 그 실행행위로서 국민체육진흥법 제26조

제2항 제1, 2, 3호 각 행위(이하 ‘제1, 2, 3호 각 행위’라고 한다)를 한 경우에는 공범에

관한 형법 총칙 규정에 따라 제1항 행위의 공범이 성립하고, 제1, 2, 3호 각 행위에 해

당하는 범죄는 이에 흡수된다. 결국 제1, 2, 3호 각 행위에 관한 금지규정과 처벌규정

은, 제1항 행위의 공범으로는 처벌할 수 없더라도 제1항 행위가 이루어지도록 하거나

이를 돕는 개별 행위를 한 자를 처벌할 수 있도록 하는 규정이다(대법원 2018. 10. 30.

선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거들에 의하면, 회원이 사이트에 가입한 후

사이트에서 지정하는 계좌에 현금을 입금하면 전자머니를 부여받고, 사이트에서 정한

방식에 따라 각종 스포츠경기에서의 승패를 예측하면 미리 정해진 배당률에 따라 체육

진흥투표권과 유사한 방식으로 배당금 등 마일리지를 지급하고 이를 환전하는 형태로

사이트가 운영된 사실을 인정할 수 있다. 또한 피고인들은 아래 3. 나.항에서 살펴본

바와 같이 이 사건 도박사이트를 운영함으로써 체육진흥투표권 발행 유사행위를 하려

는 성명불상자의 범행에 공동으로 가공한다는 의사를 가지고 위 사이트의 총판 역할을

함으로써 위 범행을 기능적으로 분담하였다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 행위가 국

민체육진흥법 제26조 제1항에서 규정한 유사행위에 해당하지 않는다는 주장은 받아들

일 수 없다.

3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

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가. 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음

의 사실 내지 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 성명

불상자의 이 사건 도박사이트 개설 및 운영 범행을 방조한 정도를 넘어 공동가공의 의

사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 공동정범에 이르렀음이 합리적인 의심의 여지가

없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다고 판단하였다.

① 피고인들이 이 사건 도박사이트의 개설 및 운영에 직접 관여하였다거나, 불특

정 다수를 상대로 홍보행위를 한 것 외에 위 도박사이트의 개설 및 운영과 관련하여 다

른 역할을 분담하였다고 볼만한 자료는 없다. 피고인들이 이 사건 범행에 가담하기 오

래 전부터 이 사건 도박사이트는 구축되어 도박공간으로서 개설되어 있었고, 위 도박

사이트의 운영자인 성명불상자가 정한 방식에 따라 도박이 이루어진 것으로 보일 뿐이

다. 피고인들의 막연한 진술 외에는 위 성명불상자가 어떠한 방법으로 이 사건 도박사

이트를 개설하여 운영하였는지, 회원들이 어떠한 인증절차를 거쳐 위 도박사이트에 가

입하고, 어떠한 방식으로 도박을 하였는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료도

없다. 피고인들이 위 성명불상자의 이 사건 도박사이트 운영방법 등을 구체적으로 알고

있다고 볼만한 증거도 없다.

② 피고인들이 오픈채팅방 등에서 이 사건 도박사이트의 홍보글을 게시하여 위 도

박사이트(정확하게는 해당 도박사이트로 연결될 수 있는 링크들을 모아놓은 홍보사이

트)의 주소와 추천인코드를 알려줌으로써 위 사람들이 위 도박사이트에 접근하여 회원

으로 가입하고 도박을 하도록 도움을 준 것은 사실이다. 그러나 피고인들이 신분확인절

차 등을 거쳐 개별적으로 위 추천인코드를 제공하여 위 도박사이트 접근 권한을 부여했

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다기보다는 불특정 다수를 상대로 위 도박사이트를 홍보하면서 오픈채팅방 공지사항 등

에 공개한 것으로서, 위 추천인코드는 회원가입을 유도하면서 위 추천인코드로 가입한

회원들에게 무료 사이버머니(이벤트 쿠폰)를 제공하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 위 추

천인코드 없이는 다른 경로로 회원가입이 불가능했다는 등의 정황도 확인되지 않는다.

③ 피고인들이 이 사건 도박사이트의 관리자페이지에 접속할 수는 있었으나, 피고

인들에게 부여된 권한은 ◯가 회원가입 시 위 추천인코드를 입력한 회원들에게 무료 사이

버머니(이벤트 쿠폰)를 지급해 줄 권한과 ◯나 위 추천인코드로 가입한 회원 수나 각 회

원의 닉네임, 입금내역 등과 같은 한정된 정보에 관한 ‘열람’ 권한뿐이었던 것으로 보인

다. 피고인들이 회원 가입 및 탈퇴 절차에서 이를 승인하거나 해제할 수 있는 권한이

있었다고 볼만한 증거가 없고, 불상의 계좌로 입금된 도금(회원들이 도박을 위하여 위

불상의 계좌로 송금한 돈)에 상응하는 사이버머니를 충전해주고, 정해진 배당률에 따라

사이버머니를 교부하며, 이를 현금으로 환전해주는 등 도금을 관리했다거나 이를 인지

했다고 볼만한 증거도 없다.

④ 검사는, 피고인들이 자신들을 통해 가입한 회원들의 성명, 계좌번호, 휴대전화

번호 등을 관리하고 있다가 위 도박사이트 운영자에게 블랙회원 해제를 건의하는 등 회

원들을 직접 관리하였다고 주장하나, 피고인들이 전반적으로 회원들의 성명, 계좌번호,

휴대전화번호 등 개인정보를 관리하였다고 인정할 만한 증거는 부족하고, 다만 블랙회

원 해제 등의 문의사항이 있으면 이를 위 성명불상자에게 전달한 것으로는 보이나, 앞

서 본 바와 같이 회원 가입 및 탈퇴에 관한 아무런 권한도 없는 상태에서 단순히 홍보

행위 과정에서 받은 문의사항을 위 성명불상자에게 전달하였다는 사정만으로 당시 피고

인들이 회원들을 직접 관리하였다고 볼 수는 없다.

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나. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범 관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정

형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하

려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그

의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706

판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).

나) 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를

인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사

물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에

의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것

인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연

결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고

2002도6103 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).

2) 피고인 A, B

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같

은 사실 내지 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 성명불상자의

도박공간개설 또는 체육진흥투표권 발행 유사행위를 단순히 용이하게 하는 정도를 넘

어 성명불상자의 범행에 공동으로 가공한다는 의사를 가지고 도박사이트의 총판 역할

을 함으로써 위 범행을 기능적으로 분담하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인

들도 성명불상자와 마찬가지로 도박공간개설죄와 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄의

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공동정범의 죄책을 진다고 볼 수 있으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

① 피고인 A의 닉네임은 ‘H’이고, 피고인 B의 닉네임은 ‘I’이었는데, 피고인들은

도박사이트의 ‘총판’ 업무를 담당하면서 오픈 채팅방 등에서 도박사이트를 홍보하기로

하였다. 피고인 A는 상부 조직원으로터 ‘H 팀’ 가입코드인 ‘KK77’을 부여받았고, 도박

사이트를 홍보할 직원들을 채용하여 사람들이 ‘KK77’ 코드를 입력하고 도박사이트에

가입하도록 유도하였다. 또한 회원들이 사이트에 ‘KK77’을 입력하고 회원가입 신청을

하면 상부 조직원에게 가입 신청한 회원에 대한 ‘블랙(포인트를 계속 요구하거나 계좌

를 신고하겠다고 협박한 사람의 경우 블랙에 포함됨)’ 해지 등이 가능한지 여부를 문의

하고, 직원들에게 가입 회원들에 대해 쿠폰을 넣어주라고 지시하는 등 주도적으로 도

박사이트의 회원 관리를 하였다(증거목록 순번 51, 62, 107). 이 사건 도박사이트는 가

입코드를 부여받고 회원가입을 할 수 있으므로, 피고인들과 같은 총판의 역할은 단순

히 도박공간으로 조성된 이 사건 도박사이트를 불특정 다수에게 홍보하는 것을 넘어

위 도박사이트에 가입하고자 하는 사람들에게 접근 권한을 부여하였으므로, 피고인들

의 행위는 도박사이트 운영에 있어 필수적인 행위라고 봄이 상당하다.

② 피고인 A는 ‘KK77’ 추천코드를 입력하고 가입한 회원들에 대하여 매월 말 상

부 조직원으로부터 현금으로 수익금을 정산받았다. 피고인 A는 본사에서 A에게 정산

하라고 연락하면 ‘정산’ 버튼을 누르고, 상부 조직원이 지시하는 일시와 장소에서 현금

으로 정산금을 수령하였다. 피고인 A는 사이트를 홍보할 직원들을 채용하고, 직원들에

게 순번을 정하여 채팅방 등에서 사이트를 홍보하도록 지시하였으며, 직원들의 근무

성과 등에 따라 급여를 지급하였다. 또한 피고인 A는 범행에 사용하기 위한 대포폰 등

을 구매하여 D 등에게 범행에 사용할 대포폰을 교부하였으며(증거목록 순번 62, 14쪽),

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위 대포폰의 비용 등을 지급하고 여러 군데에 범행을 위한 사무실을 마련하는 등(증거

목록 순번 107, 6쪽) 직원들에게 범행 장소와 수단을 제공하여 그들로 하여금 수백 대

의 스마트폰을 이용하여 조직적으로 회원들을 모집하도록 하였다.

③ 피고인 B은 카카오톡에서 도박사이트를 홍보하기 위하여 카카오톡 계정 판매

업자에게 오픈카톡방 작업을 부탁하였고, D과 협의하여 팀원들의 월급을 결정하거나

범행에 사용된 대포폰을 관리하였다(증거목록 순번 10). 피고인 B은 A를 대신하여 ‘정

산’ 버튼을 실행하거나 상부 조직원으로부터 직접 정산금을 수령하였으며, 정산금을 지

급받으면 공과금 및 범행을 위해 지출한 비용을 공제한 후 나머지를 A와 나누어 가지

는 등(증거목록 순번 79, 7 내지 11쪽) 사실상 피고인 A와 함께 주도적으로 직원들을

관리하면서 범죄수익을 절반씩 공유하였다.

④ 위 ①~③에서 살펴보았듯이 피고인들은 이 사건 도박사이트를 운영함으로써

체육진흥투표권 발행 유사행위를 하려는 성명불상자의 범행에 공동으로 가공한다는 의

사를 가지고 위 사이트의 총판 역할을 함으로써 범행을 기능적으로 분담하였다고 보는

것이 타당하고, 단순히 체육진흥투표권의 발행에 직접 관여하지 않았다는 사정만으로

이와 달리 볼 수는 없다.

3) 피고인 C

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C은 ① 카카

오톡 오픈 채팅방에서 일반인인 척하면서 사람들이 채팅방에 입장하면 인사를 하는 등

채팅방 분위기를 활성화하는 바람잡이 역할을 하였던 것으로 보이는 점(증거목록 순번

77, 5쪽), ② 관리자 사이트에 접속할 권한이 없었고, ‘H’ 팀의 팀원들과 실제로 만나거

나 피고인 A 등이 사무실로 사용하는 곳의 위치도 알지 못하였던 점, ③ 총판팀의 A

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조 팀원으로 소속되어 정해진 근무시간 동안 홍보 업무를 수행하고, 그에 따라 수당을

지급받은 것으로 받은 것으로 보이는 점(증거목록 순번 56) 등이 인정되므로, 검사가

제출한 증거들만으로는 피고인 C이 성명불상자의 도박공간개설 또는 체육진흥투표권

발행 유사행위를 방조한 정도를 넘어 공동가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통

해 공동정범에 이르렀음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는

부족하다.

따라서 피고인 C을 도박공간개설죄 및 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄의 공동

정범이 아닌 방조범으로 판단한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고

볼 수 없으므로, 검사의 피고인 C에 대한 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

4. 검사의 피고인 C에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두

루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주

의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의

고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추

어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적

인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23.

선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

검사가 항소이유로 주장하는 사정들은 원심이 그에 대한 평가를 하여 이미 양형에

반영한 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 형을

변경하여야 할 정도로 특별한 사정변경을 찾아볼 수 없다. 이 법원이 피고인의 연령,

성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건

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이 되는 여러 가지 사정들을 다시 면밀히 살펴보더라도, 원심의 형은 적정하고, 원심의

양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 너무 가벼워서 부당하다고 할

수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 결론

원심판결 중 피고인 A, B에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 A, B과 검사

의 피고인 A, B에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조

제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다

음과 같이 판결한다.

검사의 피고인 C에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라

이를 기각하기로 한다.

【피고인 A, B에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실

[범죄전력]

피고인 B은 2023. 10. 26. 서울남부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로

징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2023. 11. 3. 그 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

1. 공모관계

이른바, ‘사설 스포츠토토’ 사이트는 인터넷을 통해 회원가입을 받아 회원들로 하여

금 국내ㆍ외에서 실시되는 축구, 야구, 농구 등 각종 스포츠경기에서의 승패를 예측하

여 전자머니(회원들이 미리 사이트에서 지정하는 계좌에 현금을 입금하여 취득)를 걸

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게 하고, 미리 정해진 배당률에 따라 돈을 지급해 주는 방법으로 정보통신망을 통하여

체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재

산상의 이익을 제공하는 방식(유사행위)으로 운영되는 도박사이트로, 통상 해외에 본사

(운영진, 기술진 등 상주) 및 서버를 두고 있으며, 운영자는 해외에 상주한 운영진, 기

술진을 원격으로 관리하며 회원들의 배팅액을 수익으로 취득하는 한편 국내에는 사이

트 홍보 및 회원을 모집하는 속칭 ‘총판팀’을 두어 그들로 하여금 회원을 모집하게 하

는 구조로 운영되고 있다.

피고인 A, 피고인 B, D, E, F은 불상지에 서버를 두고 관리되는 14개 이상의 불법

스포츠 도박사이트를 운영하는 성명불상자와 공모하여, 그의 지시에 따라 일명 ‘총판

팀’으로서 위 불법 스포츠 도박사이트들에 대한 홍보 및 회원 모집을 담당하기로 하면

서, 이를 통해 가입한 회원의 득실에 따라 수익을 정산하여 분배받기로 하는 등 사이

트의 운영에 가담하기로 공모하였다.

2. 구체적 범죄사실

서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이

와 유사한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는

행위(유사행위)를 하여서는 아니 되고, 누구든지 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나

공간을 개설하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인 A, 피고인 B은 2020. 9.경부터 2023. 9. 8.경까지 성명불

상자, D, E, F과 위와 같은 공모에 따라, 서울 금천구 오피스텔 B동 ○○호 등에서 컴

퓨터와 다수의 대포폰을 이용하여 스포츠 경기 분석 커뮤니티에 카카오톡 오픈채팅방

으로 유도하는 낚시성 게시글을 작성한 뒤, 위 오픈채팅방으로 들어오는 사람들에게

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불법 스포츠 도박사이트로 직접 연결되는 사이트 주소와 추천인코드를 알려주는 방법

으로 회원들을 모집하고, 이를 통해 위 14개 불법 스포츠 도박사이트에 가입한 회원들

로 하여금 위 사이트들에서 게재하는 국내ㆍ외 각종 스포츠경기의 ‘승무패’, ‘득점차’

등 결과에 전자머니를 배팅하게 한 후 경기결과에 따라 일정 배당률에 따른 돈을 지급

하는 방식으로 도박을 하게 하였다.

이로써, 피고인 A, 피고인 B, D, E, F은 사이트 운영자인 위 성명불상자 등과 공모

하여, 불특정 다수의 회원들로부터 불상의 계좌로 138,615,955,938원을 입금받아 경기

결과에 따라 일정한 배당금을 지급하는 방식으로 위 사이트를 운영함으로써 정보통신

망을 통하여 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게

재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(유사행위)를 하는 동시에, 영리의 목적으로

도박을 하는 공간을 개설하였다.

증거의 요지

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인들: 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(체육진흥투표

권 발행 유사행위의 점, 포괄하여), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄

하여)

1. 상상적 경합

피고인들: 형법 제40조, 제50조[국민체육진흥법위반(도박개장등)죄, 도박공간개설죄

중 형이 무거운 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄에서 정한 형으로 처벌]

- 25 -

1. 형의 선택

피고인들: 각 징역형 선택

1. 경합범처리

피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 몰수2)

피고인들: 국민체육진흥법 제51조 제1항, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한

법률 제8조 제1항, 형법 제48조 제1항

양형의 이유

아래의 정상 및 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과

결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 종

합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상

불법 인터넷 도박사이트를 개설ㆍ운영하는 행위는 사행심을 조장하고 건전한 근로

의식을 저해하는 등 사회적 해악이 매우 커 이를 엄히 처벌할 필요가 있다. 본 범행은

조직적으로 이루어졌고 그 규모가 상당히 크며, 범행 기간이 짧지 않고, 범죄로 인한

수익도 거액이다. 피고인 A는 ‘총판’에서 ‘H’ 팀의 리더로 활동하면서 피고인 B을 비롯

하여 다수의 사람들을 범행에 가담시켰고, 피고인 B은 ‘H’ 팀에서 중책을 맡아 활동하

면서 피고인 A와 범죄수익을 반으로 나누어 가졌으므로, 피고인들의 죄책은 무겁다.

○ 유리한 정상

2) 피고인 A, B은 변론 종결 이후인 2024 8. 13. 제출한 변론요지서에서 수사기관은 1, 2차 압수수색에서 수집한 증거를 바탕으
로 ‘서울 금천구 오피스텔 △△호(이하 ’이 사건 오피스텔‘이라고 한다)’에 대한 압수수색영장을 발부받아 영장을 집행하여 증
제35호증을 압수하였는데, 1, 2차 압수수색은 영장주의 및 적법절차의 원칙을 위반하여 위법하므로 위 증 제35호증에 대한
압수도 위법하여 원심판결 중 증 제35호증에 대한 몰수 부분은 파기되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위에서 살펴보았
듯이 1, 2차 압수수색이 위법하다고 보이지 아니하므로, 이 부분에 관한 피고인 A, B의 주장은 받아들이기 어렵다.

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피고인들은 과거 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 A의 경우 스스로 검찰

에 출석하여 자수하였으며, 피고인 B의 경우 이 사건 범행이 판시 범죄사실 첫머리에

기재된 죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 위 죄 등과 동시에 판결할 경

우와의 형평을 고려하여야 한다.

재판장 판사 심현근 _________________________

판사 이보라 _________________________

판사 이정준 _________________________