[형사 판결문] 대구지방법원 2023노4330 - 의료법위반

 

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대 구 지 방 법 원

제 3 - 2 형 사 부

판 결

사 건 2023노4330 의료법위반

피 고 인 1. A (75-2), 자영업

2. B (51-2), 무직

항 소 인 검사

검 사 정민섭(기소), 우희준(공판)

변 호 인 변호사 유지현(피고인들을 위한 국선)

원 심 판 결 대구지방법원 의성지원 2023. 10. 12. 선고 2023고정20 판결

판 결 선 고 2024. 9. 24.

 

주 문

검사의 항소를 기각한다.

 

이 유

1. 항소이유의 요지(사실오인)

검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인들이 행한 마사지는 ‘혈액의 순환을 촉진시킴으

로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위’에 해당한다고 보이므로, 이는 의

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료법에서 규정하는 안마에 해당한다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원

심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하

여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2021. 10. 27. 이 사건 영업소를 방문하

였던 C은 수사기관에서 최초 ‘아로마 마사지를 받았고, 종업원이 오일을 발라주면서

발부터 시작해서 종아리, 허리, 어깨, 등을 주물러 주었으며, 뭉친 데가 있으면 더 세게

주물러 주고 안마를 해주었다’고 진술하였다가, 이후 수사기관과의 전화통화에서는 ‘발

에서 시작해서 다리를 주물러 주었는데, 도중에 잠이 들어 어떤 시술을 받았는지 구체

적으로 기억나지 않는다’고 진술하였으며, 원심 법정에서는 ‘술을 마신 상태였기 때문

에 이 사건 영업소에 들어가서 3분 만에 잠이 들어 어떤 방법으로 마사지를 받았는지

잘 기억나지 않는다’고 진술한 점, ② 위 C과 함께 이 사건 영업소를 찾아간 D는 수사

기관에서 ‘어떤 안마를 받았냐’는 질문에 ‘그냥 전신 마사지를 받았다’라고만 진술한

점, ③ 증인 E은 원심 법정에서 ‘이 사건 영업소에서 월 1~2회씩 아로마 마사지를 받

았는데, 오일이 잘 흡수되게 하기 위해서 문지르는 정도의 행위만 있었지 통증을 느낄

정도의 지압이나 안마 등의 시술을 받은 적은 없다’고 진술한 점, ④ 112신고를 받고

이 사건 영업소에 출동하였던 경찰관들도 피고인들이 손님들을 상대로 직접 시술하는

장면을 확인하지는 못한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고

인들이 이 사건 영업소에서 행한 ‘아로마 마사지’의 구체적인 내용, 방법, 강도 등을 명

확히 파악하기 어려우므로, 결국 위 ‘아로마 마사지’가 의료법에서 규정하는 ’안마‘에

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해당한다는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어졌다고 볼

수 없다고 판단하였다.

나. 당심의 판단

1) 관련 법리

가) 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울

러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증

거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소

사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 일부 반대되는 사실에 관한 개연성

또는 의문이 제기될 수 있다 하더라도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할

수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다

는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서

는 아니 된다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결 참조).

나) 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에

는 진술 내용 자체의 합리성ㆍ논리성ㆍ모순 또는 경험칙 부합 여부나 다른 증거들과의

부합 여부 등은 물론, 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진

술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로서 얻

게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여 제1심 증인

이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한

기록만을 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단을 할 때 가장 중요한 요소 중

의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 그 평가

에 반영하기가 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 증거조사

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를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이

명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변

론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신

빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는

예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대

한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을

함부로 뒤집어서는 안된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).

다) 의료법 제82조에 규정된 ‘안마’는 ‘국민의 건강 증진을 목적으로 손이나 특

수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사

지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용 그 밖의 자극 요법에 의하여 인체

에 대한 물리적 시술을 하여, 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는

등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판

결 등 참조).

2) 구체적 판단

원심이 인정한 사정에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에

의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으

로는 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인들이 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진

근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위를 한 사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을

정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단

은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘

못이 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

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가) C 진술의 신빙성 유무

① C은 2021. 10. 27. D와 함께 피고인 A이 운영하는 경북 의성군 소재 마사

지 업소(상호: F마시지, 이하 ’이 사건 업소‘라 한다)를 방문하여 합계 16만 원을 지불

하고 피고인들로부터 1시간 동안 ’아로마 마사지‘를 받은 자이다. C은 최초 경찰 조사

과정에서 “일을 하다가 어깨가 결리고 해서 풀려고 방문을 했다. … 이 사건 업소에서

오일을 발라주면서 발부터 시작해서 종아리, 허리, 어깨, 등을 주물러 주었다. 어디 뭉

친 데가 있으면 더 세게 주물러 주고 안마를 해주었다”라고 진술하여 이 사건 공소사

실에 부합하는 듯한 증언을 하였다(증거기록 17면). 그러나 C은 원심에 증인으로 출석

하여서는 ’경찰 조사과정에서 한 위 진술은 D의 말을 듣고 진술한 것이고, 본인은 3분

만에 잠들어서 어떤 마사지를 받았는지 잘 모른다‘라는 취지로 진술한바(공판기록 57,

61면), C의 위 경찰 조사과정 진술은 그대로 믿기 어렵다.

② 한편, C은 원심 법정에서 ’이 사건 업소에 두 번째 간 것으로 기억하고 있

다. 이전에 갔을 때에는 타이 마사지를 받았는데, 타이 마사지는 손이나 팔꿈치를 다

사용하여 누르는 마사지이다‘라는 취지로 진술하기도 하였다(공판기록 58, 60면). 그러

나 C은 아울러 ’이 사건 업소는 (타이 마사지를) 어떤 방법으로 하는지 기억이 잘 나지

않는다‘라는 취지로 진술하기도 한 점(공판기록 60면), 이 사건 업소의 메뉴판을 촬영

한 사진(증거기록 7면)에 의하더라도 ’타이 마사지‘는 이 사건 업소가 취급하는 마사지

의 내용이 아닌 것으로 보이는 점, C은 이 사건 업소 외에 ’타이 마사지‘를 취급하는

인근의 다른 업소에 방문한 적이 있는 것으로 보여(공판기록 59면), 위 업소와 이 사건

업소를 혼동하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, C의 위 원심 법정

진술도 그대로 믿기 어렵다.

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나) D 진술의 신빙성 유무

D는 2021. 10. 27. 경찰 조사과정에서 ’처음 젊은 분(피고인 A을 지칭하는 것

으로 보인다)이 들어와서 20분간 수건을 덮고 발, 팔, 등을 주물렀고, 이후 30분 동안

아주머니 분(피고인 B를 지칭하는 것으로 보인다)이 와서 발, 등, 배, 팔을 문지르는

아로마 마사지를 받았다’라는 내용의 진술서를 작성하여 제출하였고(증거기록 13면),

2021. 11. 18. “그냥 전신 마사지를 받았다”라고 진술한 바 있다(증거기록 25면). 그러

나 위와 같은 진술 내지 진술기재만으로는 이 사건 업소에서 피고인들이 제공한 마사

지의 내용, 방법, 강도를 구체적으로 파악하기 어려운바, 피고인들이 이 사건 공소사실

기재와 같이 의료법 제82조에 규정된 안마를 하거나 안마시술소를 개설하였다는 사실

을 인정하기 부족하다.

다) 피고인들 주장 및 E 진술의 신빙성 유무 등

① 피고인 A은 경찰 조사과정에서 ‘아로마 마사지’에 관하여 “오일을 바르고

문질러서 혈액순환, 피로회복에 도움이 되게 합니다. 오일이 보습에 굉장히 좋으니까

피부관리도 도와줍니다. … 오일이 굉장히 피부에 좋고 문질러주는 것 자체가 혈액순

환에 좋으니까요. … 아로마 마사지는 오일을 바르기 때문에 경락이나 지압 자체가 미

끄러워서 되지가 않습니다”라고 진술하였다(증거기록 52 내지 54면).

② 피고인 B 또한 경찰 조사과정에서 “아로마 마사지는 오일을 피부에 발라

문지르는 정도에 해당한다”라고 진술하였다(증거기록 70면).

③ E은 이 사건 업소를 월 1~2회 이용하였다고 주장하는 자로서, 원심 법정에

증인으로 출석하여 ‘아로마 마사지는 몸에 아로마 오일을 발라 오일이 잘 흡수되게 문

지르는 것이다. … 통증이 수반되는 수기요법을 받은 적은 없다. … 본인은 피부관리를

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위해 이 사건 업소를 이용하였을 뿐, 뻐근한 몸을 풀기 위해 간 적은 없다. … 등과 얼

굴에 각질이 심했었는데, 이 사건 업소를 다니면서 개선되었다’라는 취지로 진술하였다

(공판기록 68, 70면).

④ 위와 같이 피고인들은 일치하여 이 사건 업소에서 제공한 ‘아로마 마사지’

가 ‘오일을 발라 문지르는 행위’라고 주장하고 있고, E의 증언이 피고인들의 위 주장에

부합한다. E이 실제로 이 사건 업소를 이용한 사실이 있음을 입증할 만한 자료가 제출

된 바 없으나, E이 위증죄로 처벌받을 위험을 무릅쓰고 허위로 피고인들에게 유리한

진술을 하였다고 의심할 만한 정황 또한 찾아볼 수 없고, E의 진술이 신빙성이 있다고

본 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 자료가 당심에서

추가로 제출되지 아니하였다. 따라서 피고인들, E의 위 주장 내지 진술의 신빙성을 쉽

게 배척할 수 없다.

⑤ 결국 위와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인들이 이 사건 업소에서 행한

‘아로마 마사지’는 ‘오일을 발라 문지르는 행위’로 볼 수밖에 없는데, 이러한 행위가 혈

액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위라고 단정

하기 어렵다.

⑥ 이 사건 업소의 메뉴판에는 이 사건 공소사실 기재 일자에 C, D가 받은

‘아로마 마사지’ 외에도 ‘스포츠 마사지’가 기재되어 있고, 피고인 A은 이 사건 업소와

관련하여 종목을 ‘스포츠마사지 외 아로마테라피’로 한 사업자등록증(증거기록 7면)을

발급받았다. 그러나 위와 같은 메뉴판 및 사업자등록증의 기재만으로는 이 사건 업소

에서 제공한다는 ‘스포츠 마사지‘의 내용, 방법, 강도를 구체적으로 파악할 수 없고, 달

리 이를 파악할 만한 자료가 제출되지 아니하였다.

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3. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.

재판장 판사 김성열 _________________________

판사 이은정 _________________________

판사 김양호 _________________________