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  • [민사 판결문] 제주지방법원 2021나16188 - 손해배상(기)
    법률사례 - 민사 2024. 7. 12. 01:49
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    [민사] 제주지방법원 2021나16188 - 손해배상(기).pdf
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    [민사] 제주지방법원 2021나16188 - 손해배상(기).docx
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    7

    202116188 손해배상()

    원고, 항소인 A

    피고, 피항소인 B

    1심판결 제주지방법원 2021. 8. 30. 선고 2020가단6459 판결

    2024. 4. 17.

    2024. 5. 29.

    1. 원고의 항소와 당심에서 추가된 주위적 청구를 모두 기각한다.

    2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

    청구취지 항소취지

    1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 주위적으로 168,121,060 이에 대하여

    2017. 7. 14.부터 2023. 4. 27. 청구취지 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지

    5%, 다음 날부터 갚는 날까지 12% 비율로 계산한 돈을 지급하고,

    예비적으로 52,637,458 이에 대하여 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터

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    갚는 날까지 12% 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 주위적 청구를

    추가하고, 기존 청구를 예비적 청구로 변경하였다).

    1. 기초사실

    . 원고의 건축신고

    1) 제주시 I 2,114(이하 사건 토지 한다) 문화재보호법(2019.

    11. 26. 법률 16596호로 개정되기 전의 , 이하 같다) 2 3 1 상의 국가

    지정문화재인 제주용천동굴(천연기념물 466) C 지역으로 문화재보호법 13

    1항에서 정한역사문화환경 보존지역(이하 사건 보존지역이라 한다)’ 해당

    하고, 중에서도 같은 4항에 따라 지정고시(문화재청 고시 2012-122)

    현상변경 허용기준(이하 사건 허용기준이라 한다) 2구역 포함되는 토지이고,

    사건 허용기준은 2구역에 대하여 다음과 같이 정하고 있다.

    2) 원고는 2016. 12. 28. D 사이에 매매대금 8 3,100 원으로 정하여

    사건 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 특약사항으로 매매계약은

    건부계약이고, 잔금은 D 건축허가를 얻은 건축주명의변경과 함께 토지소유권이전

    구분 건축물의 공사 토지와 임야의 형질 변경행위

    2구역

    건축물 1 이하
    (
    평스라브 4도로공사, 이하, 경사지붕 8도로공

    이하) ○ 농ㆍ임업에 한해 1,000 이하의
    전용 허용

    기타 시설 용도의 토지와 임야의 형질
    변경은 문화재보호법 관련 적용

    단독주택의 경우 2 이하
    (
    평스라브 8도로공사 이하, 경사지붕 12도로

    공사 이하)
    , 지반선에서 1도로공사 초과 기초 터파

    공사 문화재보호법 관련 적용

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    시에 지급하는 으로 정하였다.

    3) 원고는 사건 토지 지상에 연면적 84㎡의 1 근린생활시설(소매점) 3

    동과 연면적 199.8㎡의 단독주택(다가구주택) 1(이하 4동의 건물을 통틀어

    건물이라 한다) 신축하기 위하여 2017. 3. 2. 피고 산하 E(이하 ‘E’이라 한다)

    건축법(2017. 4. 18. 법률 14792호로 개정되기 전의 , 이하 같다) 14조에

    따라 1동의 건물별로 4건의 건축신고를 하였다(이하 통틀어 사건 건축신고

    한다).

    이에 E 피고 산하 F본부장(이하 ‘F본부장이라 한다)에게건설공사 문화재영향

    검토대상 여부 관하여 협의요청을 하였고, F본부장은 2017. 3. 13. 다음과 같은

    용으로 회신하였다.

    4) E 2017. 4. 13. 사건 건축신고를 수리하고(이하 사건 건축신고수리

    처분이라 한다) 원고에게 건축신고필증(신고번호 생략) 교부하였는데, 건축

    신고필증 교부서의건축신고 조건사항에는해당 필지는 사건 보전지역

    허용기준 2구역이므로 첨부 현상변경 허용기준을 반드시 숙지하시기 바라며, 건축

    사건 토지는 문화재보호법 13 4항에 따라 고시된 사건 허용기준 2구역임을 알려드리
    붙임 허용기준을 참고하시기 바랍니다.

    사건 허용기준

    구분 건축물의 공사 토지와 임야의 형질 변경행위

    2구역

    건축물 1 이하
    (
    평슬라브 4도로공사, 경사지붕 8도로공
    이하)
    단독주택의 경우 2 이하
    (
    평슬라브 8도로공사, 경사지붕 12도로
    공사 이하)
    , 지반선에서 1도로공사 초과 기초

    터파기 공사 문화재보호법 관련법
    적용

    농ㆍ어업에 한해 1,000 이하 산림전
    허용

    기타 시설 용도의 토지와 임야의 형질
    변경은 문화재보호법 관련법 적용

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    위한 토지의 형질변경, 성토 굴착(하수처리시설 설치 )행위와 관련하여

    당부서(G) 세부적인 협의를 거쳐 공사를 시행하시기 바랍니다(이하 사건 수리조

    이라 한다)’라고 기재되어 있다.

    5) 원고는 2017. 4. 20. 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고,

    토지는 2017. 6. 2. ① 제주시 I 537, ② 제주시 N 566, ③ 제주시 O

    500, ④ 제주시 P 511㎡로 분할되었다.

    . 착공신고 반려 관련 행정판결의 확정

    1) 한편 피고 산하 감사위원회에서는 문화재청의 요청을 받고 2017. 6.경부터

    2017. 8.경까지 사건 보전지역 내에서 적법한 절차에 따른 현상변경이 이루어지고

    있는지에 관하여 행정조사를 실시한 2017. 8. 14. 결과를 문화재청에 회신하였

    .

    이에 문화재청장은 2017. 8. 21. F본부장에게 건축허가 사항 문화재보호법령

    의한 적법한 현상변경허가절차가 이루어지지 않은 경우 공사추진이 되지 않도록

    치하고, 특히 사건 보전지역은 각종 개발행위의 제한 보다 철저하고 적극적인

    보전 관리가 요구되는바, 도에서는 향후 문화재보호법령에 의한 현상변경 절차

    미이행 등으로 인해 문화재 훼손이 일어나지 않도록 관련 업무수행에 만전을 기해

    취지의 공문을 보냈고, F본부장은 이를 E에게 전달하였다.

    E 2017. 8. 28. 원고에게 사건 토지는 사건 허용기준 2구역에 해당되어

    화재보호법 35 같은 시행령 21조의2 규정에 따른 적법절차(문화재 현상변

    경허가) 이행하여야 함을 알려드리니 공사시행 이전에 G 협의하여 절차를 이행하

    바란다. 해당절차를 이행하지 않고 공사가 추진되는 경우에는 고발조치 불이익

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    처분을 당하게 있다 취지의 공문을 보냈다.

    2) 원고는 문화재보호법 35 1 2, 같은 시행령 21조의2

    2 1 ()목에 따라 2017. 8. 문화재청장에게 사건 건물 1종근린생활시

    설의 신축을 허가해달라는 취지의 현상변경허가신청을 하였다. 그러나 문화재청장은

    2017. 10. 3. 원고에게문화재위원회의 심의결과 사건 토지가 문화재구역에 인접한

    지역으로 건물신축은 동굴의 보존관리에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있어 부결되

    었으므로 신청을 불허한다 통지하였다.

    원고는 2018. 1. 재차 문화재청장에게 사건 건물의 신축을 허가해달라는 취지

    현상변경허가신청을 하였으나 문화재청장은 2018. 3. 7. 원고에게문화재위원회의

    심의 결과 다가구주택의 신축에 따라 발생하는 오폐수가 동굴로 유입될 가능성이 있으

    , 공사를 위해 터파기나 성토가 이루어질 경우 동굴 천장의 구조에 영향을 미칠

    능성이 있어 부결되었으므로 신청을 불허한다 통지였다.

    3) 이후 원고는 문화재청장으로부터 사건 토지에 관한 현상변경허가를 받지

    아니한 2018. 4. 4. E에게 사건 건물 근린생활시설(소매점) 2(신고번호

    , 이하 통틀어 사건 근린생활시설이라 한다1)) 관하여 착공신고를 하였다.

    이에 E 같은 원고에게문화재 영향검토 심의결과서의 제출이 필요하므로,

    2018. 5. 3.까지 해당 서류를 보완하라 이유로 원고의 신고를 수리하지 아니하

    였다(이하 사건 수리거부처분이라 한다).

    4) 원고는 사건 수리거부처분이 위법하다고 주장하며 2019. 2. 13. E 상대

    건축착공신고 허가 의무이행 청구의 (사건번호 생략) 제기하였다. 법원은

    1) 2동은 가의 5)항의 ③, ④ 토지 부분에 건축신고한 것이다.

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    2020. 4. 21. 다음과 같은 이유를 들어 사건 수리거부처분을 취소하는 판결을 선고

    하였고, 판결은 2020. 5. 7. 확정되었다.

    5) E 취소판결에 따라 2020. 5. 8. 원고의 사건 근린생활시설에 관한

    착공신고를 수리하였는데, 착공신고필증에는공사 착수 문화재보호법에 따른

    상변경허가를 이행하고 미이행 관계법령에 따른 제재를 받을 있음이라고 안내

    되어 있다.

    . 원상회복명령 관련 형사판결 등의 확정

    1) 원고는 여전히 문화재청장의 현상변경허가를 받지 아니한 상태로 2021. 5.

    18.경부터 2021. 8.경까지 사건 토지를 평탄화하는 형질변경행위를 지상에

    사건 근린생활시설을 신축하였다.

    2) F본부장은 사전통지를 거쳐 2021. 9. 16. 원고에게 문화재보호법 35

    1 2, 같은 시행령 21조의2 2 1 (), ()목을 위반하여 문화재

    현상변경허가를 받지 아니한 사건 토지의 현질변경 건축행위를 하였다

    유를 들어 문화재보호법 42 1 4호에 따라 이행기한을 2021. 10. 31.까지

    원상회복명령(이하 사건 원상회복명령이라 한다) 하였다.

    건축법 21, 건축법 시행규칙 14 관련 법령에 의하면 착공신고는 건축허가를
    건축주로 하여금 공사 착수 전에 허가권자에게 공사계획을 신고하도록 하는 사전절차로서,
    가권자는 형식적 하자의 존부를 심사하여 위와 같은 사항에 문제가 없을 경우에는 착공신고서를
    수리한 다음 착공신고필증을 교부하여야 하는 것이고, 밖에 건축허가의 요건 등에 관한 실체
    상의 사유를 들어 신고를 반려할 수는 없다.

    사건 토지가 사건 보전지역 사건 허용기준 2구역에 속하므로 원고가 지상에 건축
    물을 신축하기 위해서는 따로 문화재청장의 현상변경허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니하였으
    이는 문화재보호법에 따라 별도로 처리될 문제이고, E 착공신고 단계에서 국가지정문화재
    현상변경허가를 미비하였다는 이유로 착공신고의 수리를 거부할 수는 없다.

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    3) 검사는 2022. 3. 14. 원고를 사건 보전지역 내에서 문화재청장의 허가를

    받지 아니하고 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 있는 토지의 형질을 변경하는

    행위를 하였다 문화재보호법위반의 범죄사실로 기소하였다. 원고는 1(사건번호

    생략)에서 범죄사실을 부인하였으나 2022. 8. 9. 유죄가 인정되어 징역 8 집행유예 1

    6월을 선고받았다. 원고가 이에 불복하여 항소하였고, 항소심(사건번호 생략)

    7,000,000원을 선고하였으며, 판결은 2023. 6. 21. 확정되었다.

    4) 원고는 사건 원상회복명령이 위법하다고 주장하며 2022. 8. 3. B지사를

    상대로 사건 원상회복명령의 취소를 구하는 (사건번호 생략) 제기하였고,

    원은 2023. 10. 17. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 원고가 이에 불복하여

    항소하였으나, 항소심은 2024. 4. 3. 항소를 기각하는 판결[사건번호 생략] 선고하였

    , 판결은 2024. 4. 19. 확정되었다.

    . 관계 법령

    사건과 관련 있는 관계 법령은 별지 관계 법령 기재와 같다.

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 1 내지 6, 9 내지 11, 17, 18, 21 내지 22호증,

    1 내지 9, 11 내지 14호증( 가지번호 포함) 기재, 변론 전체의 취지

    2. 주위적 청구에 관한 판단

    . 원고 주장의 요지

    사건 건축신고의 내용이 사건 허용기준을 초과하므로, I 소속 공무원들은

    사건 건축신고수리처분을 하기 전에 사건 건축신고수리처분을 하는 과정에서 인허

    가행정기관으로서 문화재보호법령 등이 정한 전문가의 의견수렴 문화재영향검토

    차를 거친 이후 원고에게 문화재보호법령이 정한 현상변경허가를 받도록 안내하였어야

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    함에도, 이를 이행하지 않았다.

    이러한 공무원들의 과실로 원고는 사건 토지에 건축이 가능한 것으로 알고

    사건 토지를 거액에 매수하고, 건축공사를 위하여 거액을 지출하였을 뿐만 아니라

    이행된 공사를 원상복구 하여야 하는 막대한 손해를 입게 되었다.

    따라서 피고는 원고에게 국가배상법 2 1 본문에 따라 사건 토지 매매대

    금과 건축이 불가능한 경우 사건 토지의 시가와의 차액 일부청구로서

    100,000,000, 사건 토지 지상 건축공사를 위하여 지출한 농지보전부담금 합계

    47,121,060, 사건 토지의 고가매수로 인한 세금 매수부대비용의 차액 일부

    청구로서 5,000,000, 사건 건물 설계비 16,000,000 합계 168,121,060(=

    100,000,000 + 47,121,060 + 5,000,000 + 16,000,000) 이에 대한 지연손해

    금을 지급할 의무가 있다.

    . 판단

    1) ) 수익적 행정처분은 성질상 특별한 사정이 없는 처분이 이루어

    지는 것이 신청인의 이익에 부합하고, 이에 대한 법규상의 제한은 공공의 이익을 위한

    것이어서 그러한 법규상의 제한 사유가 없는 원칙적으로 이를 허용할 것이 요청된

    다고 것이므로, 수익적 행정처분이 신청인에 대한 관계에서 국가배상법 2 1

    항의 위법성이 있는 것으로 평가되기 위하여는 당해 행정처분에 관한 법령의 내용,

    성질과 법률적 효과, 그로 인하여 신청인이 무익한 비용을 지출할 개연성에 관한 구체

    사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 보아 행위로 인하여 신청인이 손해

    입게 것임이 분명하다고 있어 신청인을 위하여도 당해 행정처분을 거부할

    것이 요구되는 경우이어야 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 9937047 판결

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    ).

    ) 문화재보호법 13조는건설공사의 인허가 등을 담당하는 행정기관은

    토지와 같이 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는 공사에

    관한 인가ㆍ허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을

    미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야 한다. 경우 해당 행정기관

    대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어야 하고(2), 사건

    허용기준과 같이 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 행위기준의 범위 안에서

    하여지는 공사에 관하여는 2항에 따른 검토는 생략한다(5)’ 취지로 규정하

    있다.

    문화재보호법 시행령 7조의2인허가행정기관은 문화재보호법 13 2항에

    따른 검토를 하는 경우 전문가 3 이상의 의견을 들어야 하고(1), 검토 결과

    해당 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하

    는지 여부를 결정하여 결과를 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 하며(5),

    당한다는 결정을 경우에는 건설공사의 시행자에게 문화재보호법 35 1 2

    호에 따른 허가를 받도록 안내하여야 한다(6)’ 취지로 규정하고 있다.

    사건의 경우 사건 토지의 지목은이어서 사건 건물을 신축하기 위해서

    사건 토지의 형질을 변경하여 지목을 변경하여야 하는데, 사건 건물은

    임업용이 아니므로, 결국 사건 건축신고의 내용이 사건 허용기준을 초과하

    것으로 보이기는 하다.

    ) 그러나 사건 건축신고수리처분은 수익적 행정처분에 해당하고, 앞에서 인정한

    사실, 앞에서 증거 변론 전체의 취지에다가 문화재보호법령 건축법령

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    문언, 체계 입법취지 등에 비추어 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면,

    원고가 주장하는 사정들이나 제출한 증거들만으로는 객관적으로 보아 사건 건축신

    고수리처분으로 인하여 원고가 손해를 입게 것임이 분명하다고 있어 원고를

    위하여도 사건 건축신고의 수리를 거부할 것이 요구되는 경우라고 보기 어렵고,

    인허가행정기관이 사건 허용기준을 초과하는 건축신고가 이루어진 경우 현상변

    경허가 절차를 거치도록 이후에야 건축신고를 수리하여야 한다고 해석하기도 어렵

    .

    사건 허용기준은 자체로 문화재보호법 36조가 정한 허가기준을 법정

    것이 아니므로 사건 허용기준을 초과하였다는 사정만으로 현상변경허가가 불허

    것이라고 수는 없고(대법원 2013. 2. 14. 선고 201220953 판결 취지 참조),

    현상변경허가신청에 대한 문화재청장의 구체적인 허부 처분이 있어야만 사건 건축

    신고에 따른 건물의 신축 허용 여부가 결정된다. 따라서 사후적으로 문화재청장의

    상변경허가에 대한 거부처분이 있었다는 사정만으로 객관적으로 보아 사건 건축신

    고가 수리되더라도 사건 건축신고에 따른 건물신축을 하지 못하는 손해를 입게

    것임이 분명하다고 단정하기 어렵다.

    건축신고에 관하여 규정한 건축법 14조는 2항에서 건축신고에 대하여도

    건축허가에 관한 건축법 11 5항의 인허가 의제규정을 정하고 있다. 그러나

    건축법 11 5항에서 정한 의제되는 인허가에는 문화재보호법령에 따른 현상변

    경허가는 포함되어 있지 않다(마찬가지 이유로 문화재보호법령에 따른 현상변경허가는

    건축법령이 정한 건축복합민원 일괄협의의 대상도 아니다).

    또한 건축법령에 따른 건축물에 대한 건축신고수리와 문화재보호법령에 따른 현상변

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    경허가는 입법 목적, 적용대상, 기준과 효과, 처분청을 달리하는 별개의 제도이다. 따라

    어느 처분의 효력이나 존재 여부가 다른 처분에 영향을 미친다고 보기 어렵다.

    문화재보호법 시행령 7조의2 문언에 의하더라도 건축 인허가행정기관이 건설

    공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다고 결정

    하는 경우에 건설공사의 시행자에게 문화재보호법에 따른 현상변경허가를 받도록 안내

    하여야 한다는 취지로만 정하고 있을 건축신고의 수리를 거부하여야 한다는 취지로

    정하고 있지 않다.

    건축 인허가행정기관은 건축신고가 건축법 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한

    배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축신고를 수리하여야 하고,

    법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부

    수는 없다고 것인데(대법원 2003. 4. 25. 선고 20023201 판결, 대법원 2006.

    11. 9. 선고 20061227 판결 참조), 문화재보호법에 따른 현상변경허가 여부가

    축법 관계 법규에서 정한 제한에 해당한다고 단정하기 어렵다.

    원고와 같은 신청인으로서는 자신의 선택이나 필요 등을 이유로 건축법령에 따른

    건축신고와 문화재법령에 따른 현상변경허가신청을 동시에 또는 순차적으로 진행할

    익이 있고, 서로 다른 처분청의 건축신고수리와 현상변경허가에 대한 개별적 판단을

    받을 이익도 있다.

    문화재청이 작성한 문화재업무편람( 13호증)에는 사건 허용기준과 같은

    허용기준이 마련되어 있는 경우 건축 인허가행정기관은허용기준 내에 있으면 별도

    문화재 관련 허가 절차를 거치지 않고 건축 인허가를 있고, ② 초과하는

    우에는 건설공사의 시행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당

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    하는지 여부를 검토하되, 영향이 있다고 결정하였다면 문화재보호법에 따른 현상변경

    허가를 신청하여 허가 여부에 따라 건축 인허가를 있다 취지로 기재되어

    있기는 하다.

    그러나 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나

    법령의 해석적용 기준을 정해 주는행정규칙 일반적으로 행정조직 내부에서만

    력을 가질 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없으므로, 공무원의 조치

    행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니

    (대법원 2020. 5. 28. 선고 2017211559 판결 참조).

    2) ) 행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려

    행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고,

    공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으

    판단하여야 한다. 또한, 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고

    더라도 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를

    구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 행정처분이 객관적

    정당성을 상실하였다고 인정될 있는 정도에 이르러야 국가배상법 2조가 정한

    가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는

    여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 관여의

    정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을

    국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여

    단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 201083298 판결, 대법원 2013. 11. 14.

    2013206368 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2017219218 판결 참조).

    - 13 -

    일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계 법규를 알지 못하거나 필요한

    식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문

    가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 없으나, 법령에 대한 해석

    문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 있는데다가 이에

    선례나 학설, 판례 등도 귀일된 없어 이의가 없을 없는 경우에 관계 공무원

    나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 어느 견해를 따라 내린

    해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고,

    따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를

    져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게

    기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을

    인정할 수는 없다(대법원 1995. 10. 13. 선고 9532747 판결, 대법원 2004. 6. 11.

    200231018 판결 참조).

    그리고 이에 대한 증명책임은 국가 등에 대하여 공무원의 불법행위로 인한 손해배상

    청구하는 당사자에게 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 201373957 판결 참조).

    ) 사건 건축신고의 내용은 사건 허용기준을 초과하는 것임에도 I 소속 공무

    원들이 이를 간과하여 사건 건축신고수리처분을 하는 과정에서 인허가행정기관으로

    문화재보호법령 등이 정한 전문가의 의견수렴 절차를 거치는 등의 절차를 생략한

    것으로 보이기는 하다.

    ) 그러나 앞에서 인정한 사실, 앞에서 증거, 증인 J 일부 증언 변론

    체의 취지에 비추어 있는 다음과 같은 사정에다가 1)항에서 살펴본 사정까지

    보태어 보면, 원고가 주장하는 사정들이나 제출한 증거들만으로는 공무원들의 위와

    - 14 -

    같은 업무처리가 객관적 주의의무를 위반한 과실이 있다거나 그로 말미암아 객관적

    당성을 잃었다고 보기도 어렵다.

    앞에서 바와 같이 사건 허용기준은 허용대상을건축물의 공사토지와

    임야의 형질 변경행위 구분하고 있다. 통상적으로 건축물의 공사를 함에 있어 토지

    형질 변경행위가 수반되는 사정을 고려하여 보면, 사건 허용기준의 문언만으로

    건축물의 신축을 위하여 필수적으로 수반되어야 하는 토지의 형질 변경행위가

    사건 허용기준에서 정한건축물의 공사 포함되는지, ‘토지와 임야의 형질 변경행위

    포함되는지 명확하지 않다. 사건 건축신고수리 업무를 담당하였던 I 소속 공무원

    J F본부에게 유선상으로 질의하고 회신을 토대로 사건 건축신고의 내용이

    사건 허용기준을 초과하였는지 여부를 판단한 것으로 보인다.

    앞에서 살펴본 바와 같이 법규적 효력이 있다고 보기 어려운 사건 허용기준의

    성격과 함께 문화재보호법이 역사문화환경 보존지역 내에서의 건설공사에 관한

    화재 영향 검토 절차(13) 국가지정문화재에 대한 행위에 관한 허가사항

    절차(35) 별도로 규정하고 있고, 특히 후자에 대하여는 35 1항을 통해

    미한 행위가 아닌 이상 건설공사의 인허가를 담당하는 행정기관이 아닌 문화재청장이

    허가할 사항임을 명시한 등을 종합하여 보면, 문화재보호법령이 사건 허용기준

    같은 행위기준을 고시하도록 함과 더불어 인허가 행정기관에게 문화재 영향 검토

    절차 현상변경허가에 대한 안내를 하도록 취지는 인허가 행정기관에게 현상변경

    허가 대상에 대한 일응의 기준을 제시함으로써 행정행위의 투명성을 높이고 국민편의

    도모하기 위한 것에 불과할 규정 또는 이에 기한 인허가 행정기관의 조치에

    의하여 문화재보호법 35 1항이 규정한 현상변경허가절차까지 생략된다거나

    - 15 -

    그러한 허가를 받을 의무까지 면제된다고 단정하기는 어렵다.

    결국 문화재보호법령에 따라 문화재청장으로부터 현상변경허가를 받아야 하는 종국

    적인 수범자는 사건 건물을 신축하고자 하는 원고일 공무원들이 아니므로,

    사건 건축신고수리처분으로 문화재보호법령에 따른 현상변경허가를 받을 필요가

    다고 믿었다는 원고의 신뢰가 정당한 것이라고 보기도 어렵다.

    ⑶ E 사건 건축신고수리처분을 하면서 사건 토지는 사건 허용기준 2

    역에 해당하니 첨부한 사건 허용기준을 반드시 숙지하고, 사건 건물 신축을

    토지의 형질변경 행위와 관련하여 담당부서와 세부적인 협의를 거쳐 공사를

    행하라 취지의 사건 수리조건을 부가하였다.

    문화재보호법 시행령 7조의2 6항은인허가 행정기관은 건설공사의 시행자에게

    35 1 2호에 따른 허가를 받도록 안내하여야 한다 정하고 있을

    구체적인 안내의 방법이나 형식에 관하여는 아무런 제한이나 규정을 두고 있지 않은

    , 사건 수리조건은 규정이 정한 현상변경허가에 대한 안내로 여지가 충분

    함에도 원고는 담당부서와 세부적인 협의를 전혀 거치지 않았다.

    3) 따라서 사건 건축신고수리처분과 관련한 I 소속 공무원들의 행위가 국가

    배상법 2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보기 어려우므로, 원고의

    주위적 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

    3. 예비적 청구에 관한 판단

    . 원고 주장의 요지

    원고가 2018. 4. 4. E에게 착공신고를 하였음에도 E 위법한 사건 수리거부처분

    으로 원고는 2020. 5. 18.에야 사건 근린생활시설 신축공사를 시작할 있었다.

    - 16 -

    이로 인하여 원고는 대출금 550,000,000원에 대한 2018. 4. 8.부터 2020. 5. 18.까지

    3.72% 내지 4.53% 비율로 계산한 유지관리비용 48,374,547, 원고가

    건축신고를 위하여 납부한 각종 부과금 합계 50,523,390원에 대한 2018. 4. 8.부터

    2020. 5. 18.까지 4.05% 비율로 계산한 유지관리비용 4,262,911원의 손해를

    되었다.

    따라서 피고는 국가배상법 2 1 본문에 따라 원고에게 52,637,458(=

    48,374,547 4,262,911) 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

    . 판단

    1) 행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그것만

    으로 행정처분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할

    . 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 위법한 행정처분의 담당 공무원이

    관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 인해 행정처분이 객관적 정당성을 잃었다고

    있는 경우에 국가배상법 2조가 정한 국가배상책임이 성립할 있다. 이때 객관적

    정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의

    종류와 손해의 정도 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보책임을 국가 또는

    지방자치단체가 부담할 만한 실질적 이유가 있는지도 살펴보아야 한다(대법원 2000. 5.

    12. 선고 9970600 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2017249219 판결 참조).

    2) 사건 수리거부처분이 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소된 사실은

    앞에서 바와 같다. 그러나 앞에서 인정한 사실, 앞에서 증거 변론 전체의

    취지에 의하여 있는 다음과 같은 사정, ① E 사건 건축신고수리처분을

    하면서 토지의 형질변경, 성토 굴착행위를 하면서 담당부서와 협의하라는 취지

    - 17 -

    사건 수리조건을 부가하였으나, 원고는 그러한 협의를 전혀 거치지 않았던 ,

    이후에 문화재청장으로부터 2차례에 걸쳐 현상변경허가신청이 거부되었음에도 현상

    변경허가를 받지 아니한 E에게 사건 근린생활시설의 신축을 위한 착공신고를

    하였던 , ③ 문화재보호법 35조에 위반하여 문화재청장으로부터 현상변경 허가

    받지 않고 건축물을 신축할 경우 같은 42조에 의하여 문화재청장이나 지방자

    치단체의 장은 행위자에게 현상변경행위의 중지명령 또는 원상회복명령을 있으

    , 이러한 행정명령만으로는 훼손된 환경을 훼손되기 전의 현상으로 완벽하게 복구하

    것은 불가능하므로, 미리 현상변경행위를 방지할 필요가 있는 , ④ 건축법

    14 3항은특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 1항에

    신고를 받은 날부터 5 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른

    처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 또는 다른 법령에

    따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20 이내에 통지하여야 한다라고

    규정하고 있으므로, I 소속 공무원들로서는 사건 처분 당시 단서 조항에 따라

    고가 문화재보호법에 의한 심의를 받아야 하는 것으로 판단할 여지가 있었다고 보이는

    , ⑤ E 착공신고를 수리하더라도 원고는 현상변경허가 없이 사건 건물을 신축

    하여서는 아니 되는 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들이나 제출한 증거들

    만으로는 I 소속 공무원들이 사건 수리거부처분을 하면서 행한 업무처리가 객관적

    주의의무를 위반한 과실이 있다거나 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 보기

    렵다.

    3) 따라서 사건 수리거부처분이 항고소송에서 취소되었다는 사정만으로

    관련한 I 소속 공무원들의 행위가 국가배상법 2조가 정한 국가배상책임의 요건을

    - 18 -

    충족하였다고 보기 어려우므로, 원고의 예비적 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이

    없다.

    4. 결론

    그렇다면 원고의 주위적 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다.

    1심판결(당심에서 추가된 주위적 청구 제외) 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라

    원고의 항소와 당심에서 추가한 주위적 청구를 모두 기각한다.

    재판장 판사 김수일

    판사 류지원

    판사 정혜미

    - 19 -

    별지

    관계 법령

    문화재보호법(2019. 11. 26. 법률 16596호로 개정되기 전의 )
    1(목적)
    법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 있도록 함으로써 국민의
    화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다.
    2(정의)
    법에서 "문화재" 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으

    로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 다음 호의 것을 말한다.
    3.
    기념물: 다음 목에서 정하는
    . 동물( 서식지, 번식지, 도래지를 포함한다), 식물( 자생지를 포함한다), 지형, 지질,

    광물, 동굴, 생물학적 생성물 또는 특별한 자연현상으로서 역사적·경관적 또는 학술적
    가치가

    법에서 "지정문화재" 다음 호의 것을 말한다.
    1.
    국가지정문화재: 문화재청장이 23조부터 26조까지의 규정에 따라 지정한 문화재
    법에서 "보호구역"이란 지상에 고정되어 있는 유형물이나 일정한 지역이 문화재로 지정

    경우에 해당 지정문화재의 점유 면적을 제외한 지역으로서 지정문화재를 보호하기
    위하여 지정된 구역을 말한다.

    법에서역사문화환경이란 문화재 주변의 자연경관이나 역사적ㆍ문화적인 가치가 뛰어
    공간으로서 문화재와 함께 보호할 필요성이 있는 주변 환경을 말한다.

    3(문화재보호의 기본원칙)
    문화재의 보존ㆍ관리 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.
    13(역사문화환경 보존지역의 보호)
    시ㆍ도지사는 지정문화재(동산에 속하는 문화재와 무형문화재를 제외한다. 이하 조에서

    같다) 역사문화환경 보호를 위하여 문화재청장과 협의하여 조례로 역사문화환경 보존지
    역을 정하여야 한다.

    건설공사의 인가ㆍ허가 등을 담당하는 행정기관은 지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정

    - 20 -

    되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다. 이하 조에서 같다) 외부 지역에서
    행하려는 건설공사로서 1항에 따라 시ㆍ도지사가 정한 역사문화환경 보존지역에서 시행
    하는 건설공사에 관하여는 공사에 관한 인가ㆍ허가 등을 하기 전에 해당 건설공사의
    행이 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 검토하여야
    한다. 경우 해당 행정기관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가의 의견을 들어
    한다.

    역사문화환경 보존지역의 범위는 해당 지정문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학문적ㆍ경관적 가치
    주변 환경 밖에 문화재 보호에 필요한 사항 등을 고려하여 외곽경계로부터
    500
    미터 안으로 한다. 다만, 문화재의 특성 입지여건 등으로 인하여 지정문화재의 외곽
    경계로부터 500미터 밖에서 건설공사를 하게 되는 경우에 해당 공사가 문화재에 영향을
    것이 확실하다고 인정되면 500미터를 초과하여 범위를 정할 있다.

    27 2항에 따라 지정된 보호구역이 조정된 경우 시ㆍ도지사는 지정문화재의 보존에
    영향을 미치지 않는다고 판단하면 문화재청장과 협의하여 3항에 따라 정한 역사문화환경
    보존지역의 범위를 기존의 범위대로 유지할 있다.

    문화재청장 또는 시ㆍ도지사는 문화재를 지정하면 지정 고시가 있는 날부터 6개월 안에
    역사문화환경 보존지역에서 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 관한
    체적인 행위기준을 정하여 고시하여야 한다.

    5항에 따른 구체적인 행위기준이 고시된 지역에서 행위기준의 범위 안에서 행하여지
    건설공사에 관하여는 2항에 따른 검토는 생략한다.

    25(사적, 명승, 천연기념물의 지정)
    문화재청장은 문화재위원회의 심의를 거쳐 기념물 중요한 것을 사적, 명승 또는 천연기

    념물로 지정할 있다.
    35(허가사항)
    국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 조에서 같다) 대하여 다음 호의

    어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의
    허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다.
    (
    단서 생략)

    2. 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재는 제외한다) 보존에 영향을 미칠 우려가 있는
    위로서 대통령령으로 정하는 행위

    - 21 -

    36(허가기준)
    문화재청장과 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 35 1항에

    허가신청을 받으면 허가신청 대상 행위가 다음 호의 기준에 맞는 경우에만 허가
    하여야 한다.

    1. 문화재의 보존과 관리에 영향을 미치지 아니할
    2.
    문화재의 역사문화환경을 훼손하지 아니할
    3.
    문화재기본계획과 시행계획에 들어맞을
    문화재청장과 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 1항에 따른 허가

    위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 전문가에게 조사를 하게
    있다.

    문화재보호법 시행령
    7조의2(역사문화환경 보존지역의 문화재 보존 영향 검토 절차)
    건설공사의 인가ㆍ허가 등을 담당하는 행정기관(이하 조에서인허가 행정기관이라

    ) 13 1항에 따른 역사문화환경 보존지역에서 시행하는 건설공사에 관하여는
    13 2 전단에 따라 해당 건설공사의 시행이 역사문화환경 보존지역에서 21
    2 2 호의 행위에 해당하는지를 검토하여야 한다.

    인허가 행정기관은 1항에 따른 검토를 하는 경우 13 2 후단에 따라 다음
    호의 어느 하나에 해당하는 전문가 3 이상(1 또는 2호에 해당하는 사람을 1
    포함하여야 하며, 4호에 해당하는 사람은 1명을 초과해서는 아니 된다) 의견을 들어
    한다. 경우 4호에 해당하는 사람은 해당 건설공사를 시행하는 기관에 소속되지
    니한 사람이어야 한다.

    1. 문화재위원회의 위원 또는 전문위원
    2.
    71조에 따른 시ㆍ도문화재위원회의 위원 또는 전문위원
    3.
    「고등교육법」 2조에 따른 학교의 문화재 관련 학과의 조교수 이상인 교원
    4.
    문화재 업무를 담당하는 학예연구관, 학예연구사 또는 나군 이상의 전문경력관
    인허가 행정기관은 1항에 따른 건설공사의 시행이 21조의2 2 1 다목 또는

    목의 행위에 해당하는지를 검토하는 경우에는 2항에도 불구하고 2 1 또는 같은
    2호의 관계 전문가 1 이상과 다음 호의 어느 하나에 해당하는 관계 전문가 1

    - 22 -

    이상을 포함한 3 이상의 관계 전문가의 의견을 들어야 한다.
    1.
    「고등교육법」 2조에 따른 학교의 건축, 토목, 환경, 도시계획, 소음, 진동, 대기오염,

    학물질, 먼지 또는 열에 관련된 분야의 학과의 조교수 이상인 교원
    2.
    1호에 따른 분야의 학회로부터 추천을 받은 사람
    3.
    1호에 따른 분야의 연구기관에 소속된 연구원 이상인 연구자
    2 3항에 따라 검토에 참여한 관계 전문가는 문화체육관광부령으로 정하는 검토의

    견서를 작성하여 인허가 행정기관에 제출하여야 한다.
    인허가 행정기관은 1항부터 4항까지의 규정에 따라 검토한 결과 해당 건설공사의 시행

    지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당하는지 여부를 결정하여
    결과를 해당 건설공사의 시행자에게 알려야 한다. 다만, 인허가 행정기관은 2 또는 3
    항에 따라 의견을 들은 관계 전문가의 2분의 1 이상이 해당 건설공사의 시행이 21조의2
    2 호의 행위에 해당한다고 판단한 경우에는 해당 건설공사의 시행이 지정문화재의
    보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 해당한다는 결정을 하여야 한다.

    인허가 행정기관은 5항에 따라 지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에
    당한다는 결정을 경우에는 건설공사의 시행자에게 35 1 2호에 따른 허가
    받도록 안내하여야 한다.

    문화재청장은 인허가 행정기관에 1항부터 3항까지의 규정에 따른 검토와 관련된 자료
    제출을 요구하거나 의견을 제시할 있다.

    21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
    35 1 2호에서대통령령으로 정하는 행위 다음 호의 행위를 말한다.
    1.
    역사문화환경 보존지역에서 하는 다음 목의 행위
    . 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치ㆍ증설

    하는 행위
    . 해당 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 있는 토지ㆍ임야의 형질을 변경하는 행위
    5.
    밖에 국가지정문화재 외곽 경계의 외부 지역에서 하는 행위로서 문화재청장 또는 해당

    지방자치단체의 장이 국가지정문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치에 영향을
    미칠 우려가 있다고 인정하여 고시하는 행위

    문화재보호법 시행규칙(2000. 9. 1. 문화관광부령 44호로 개정된 )

    - 23 -

    18조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
    20 4호의 규정에 의한 국가지정문화재(보호물 보호구역을 포함한다. 이하

    항에서 같다) 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 호와 같다.
    1.
    국가지정문화재로 지정된 지역에 있는 수로의 수질 수량에 영향을 있는 수계의

    상류에서 행하여지는 건축공사 또는 제방축조공사 등의 행위
    2.
    국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역에서 행하여지는 다음 각목의 행위
    . 당해 국가지정문화재의 보존에 영향을 있는 지하 50미터 이상의 굴착행위
    . 당해 국가지정문화재의 보존에 영향을 있는 소음ㆍ진동 등을 유발하거나 대기오

    물질ㆍ화학물질ㆍ먼지 또는 등을 방출하는 행위
    . 당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물

    또는 시설물을 설치ㆍ증설하는 행위
    3.
    국가지정문화재와 연결된 유적지를 훼손함으로써 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠

    우려가 있는 행위
    4.
    기타 국가지정문화재 외곽경계의 외부지역에서 행하여지는 행위로서 문화재청장 또는

    지방자치단체의 장이 국가지정문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학술적ㆍ경관적 가치와
    주변환경에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하여 고시하는 행위.

    건축법(2017. 4. 18. 법률 14792호로 개정되기 전의 )
    11(건축허가)
    1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 호의 허가 등을 받거나 신고를 것으로 보며,

    공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 공장설립에 관한 법률」 13조의2 14
    따라 관련 법률의 ·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9,
    2010.5.31, 2011.5.30, 2014.1.14, 2017.1.17>

    1. 20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고
    2.
    83조에 따른 공작물의 축조신고
    3.
    「국토의 계획 이용에 관한 법률」 56조에 따른 개발행위허가
    4.
    「국토의 계획 이용에 관한 법률」 86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 88

    조제2항에 따른 실시계획의 인가
    5.
    「산지관리법」 14조와 15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 15조의2

    - 24 -

    따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.
    6.
    「사도법」 4조에 따른 사도(사도)개설허가
    7.
    「농지법」 34, 35 43조에 따른 농지전용허가·신고 협의
    8.
    「도로법」 36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은

    52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가
    9.
    「도로법」 61조에 따른 도로의 점용 허가
    10.
    「하천법」 33조에 따른 하천점용 등의 허가
    11.
    「하수도법」 27조에 따른 배수설비(배수설비) 설치신고
    12.
    「하수도법」 34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고
    13.
    「수도법」 38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 지방자치단체가 정한

    례에 따른 상수도 공급신청
    14.
    「전기사업법」 62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고
    15.
    「물환경보전법」 33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고
    16.
    「대기환경보전법」 23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고
    17.
    「소음·진동관리법」 8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고
    18.
    「가축분뇨의 관리 이용에 관한 법률」 11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고
    19.
    「자연공원법」 23조에 따른 행위허가0
    20.
    「도시공원 녹지 등에 관한 법률」 24조에 따른 도시공원의 점용허가
    21.
    「토양환경보전법」 12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고
    22.
    「수산자원관리법」 52조제2항에 따른 행위의 허가
    23.
    「초지법」 23조에 따른 초지전용의 허가 신고

    14(건축신고)
    11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 호의 어느 하나에 해당하는

    우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로
    하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.

    1항에 따른 건축신고에 관하여는 11조제5 6항을 준용한다. .

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