[형사 판결문] 부산지방법원 2021노4073 - 전기통신사업법위반

 

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부 산 지 방 법 원

제 3 형 사 부

판 결

사 건 2021노4073 전기통신사업법위반

피 고 인 A

항 소 인 검사

검 사 양익준(기소), 김민수(공판)

변 호 인 변호사 000(국선)

원 심 판 결 부산지방법원 2021. 12. 1. 선고 2021고단2841 판결

판 결 선 고 2022. 11. 11.

 

주 문

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 20만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다.

피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

 

이 유

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1. 항소이유 요지 (법리오해)

피고인이 장기간 군무이탈 중인 아들에게 휴대전화를 개통하여 준 것은 목적의 정당

성, 긴급성 및 보충성 등 정당행위의 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 피고인의 행위가

정당행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오

해의 위법이 있다.

2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (인용)

가. 이 사건 공소사실

피고인은 2020. 7.경 군무이탈로 수배 중이던 아들인 B으로부터 전화가 와 피고인

의 명의로 휴대전화를 개통하여 택배로 보내달라는 부탁을 받고, 2020. 7. 2.경 불상의

KT 휴대전화 대리점에 피고인의 신분증 등 개인정보를 전송하여, 피고인 명의로 휴대

전화 1대((전화번호 1 생략))를 개통한 후, B에게 택배로 보내주었다.

이로써 피고인은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통

신용으로 제공하였다.

나. 원심의 판단

1) 피고인 및 변호인의 주장

가) 피고인의 행위는 전기통신사업법 제30조 제5호에서 규정하고 있는 ‘전기통

신사업자의 사업에 지장을 주지 아니하는 경우’에 해당하므로 전기통신사업법 제97조

제7호 위반죄에 해당하지 않는다.

나) 피고인의 행위는 형법 제20조의 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하

므로 죄가 되지 않는다.

2) 원심 판단의 요지

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원심은, 전기통신사업법 시행령에는 전기통신사업법 제30조 제5호에 관한 규정

이 없으므로, 피고인 및 변호인의 피고인의 공소사실 기재 행위가 전기통신사업법 제

30조 제5호의 경우에 해당하여 전기통신사업법 제97조 제7호 위반죄에 해당하지 않는

다고 볼 수 없다고 판단하였다.

다만 원심은, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 목적의 정당성, 행위의 수

단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성 보충성이 인정되

므로, 피고인의 행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 보아 이 사건 공소사실을

무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

전기통신사업법 제30조 등에 대한 위헌 제청법원은 ① 성인인 자녀가 본인 명의

로 휴대전화를 개통한 후 부모에게 이를 이용하게 하고 그 요금 등을 대신 내어주는

행위, ② 본인 명의로 휴대전화를 개통한 후 교제하는 사람에게 이를 이용하게 하고

그 요금 등을 대신 내어주는 행위, ③ 회사 명의로 개통하는 것이 번거로워 직원이 본

인 명의로 휴대전화를 개통하여 회사 업무용으로 이용하는 행위와 같이 정당한 사회행

위들까지 심판대상조항으로 처벌될 수 있다고 한다. 이동통신사업자가 제공하는 전기

통신역무를 타인의 통신용으로 제공하면 일응 심판대상조항의 구성요건해당성을 충족

하는 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 심판대상조항의 입법취지, 보호법익 등에 비추어

보면, 이동통신서비스를 타인의 통신용으로 제공하여 C질서를 교란할 만한 행위 등을

하는 경우에 비로소 범죄가 성립한다고 보아야 한다. 그런데 위 예시행위들은 C질서를

교란할 만한 행위 등으로 평가하기 어렵고, 특히 ③의 경우는 명의자와 실제 이용자가

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동일하여 타인의 통신용으로 제공하였다고 평가할 수도 없으므로, 이들 행위에까지 심

판대상조항이 적용되어 처벌받을 우려가 있다고 보기 어렵다. 위 예시행위들이 정당한

사회행위라면 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수도 있다. 그

리고 이는 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석·적용에 관한 문제이다

(헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2019헌가14 전원재판부 결정 등 참조).

범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확

실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할

위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성

을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형

태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발

생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 관점에서 그 심리상태를

추인하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도9497 판결 등 참조).

법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는

행위는 벌하지 아니한다(형법 제20조). 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니

하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회

통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아

니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적,

합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려

면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째

보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이

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나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도

3000 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고

2010도2680 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

가) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음

사실 내지 사정들에다가 아래 나)항에서 보는 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이

장기간 군무이탈로 수배 중이던 아들인 B의 요청을 받고 그 도피를 도와주기 위하여

피고인의 명의로 휴대전화를 개통하여 그 휴대전화를 택배로 보내준 이 사건 행위는

전기통신사업법위반죄의 구성요건에 해당하고, 피고인은 이 사건 행위가 위 구성요건

의 위반에 해당한다는 점을 알았다고 봄이 타당하다.

① 피고인은 피고인 명의로 휴대전화를 개통하여 명의자가 아닌 B에게 휴대

전화를 전달하였고, 그 후 휴대전화 요금을 대신 납부해주기도 하였으므로, 피고인은

이 사건 행위 당시 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용으로 제

공한다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

② 전기통신사업법 제97조 제7호는 전기통신사업법 제30조 각 호 외의 부분

본문을 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을

매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고

전기통신사업법 제30조 단서는 “다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.”고

규정하고 있으며, 전기통신사업법 제30조 제5호는 그 단서에 해당하는 경우로서 ”공공

의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는 경

우로서 대통령령으로 정하는 경우”를 규정하고 있다. 그러나 전기통신사업법에서 위임

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된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 대통령령인 전기통신사업

법 시행령에는 위 제30조 제5호에 관한 규정이 없으므로, 이 사건 행위는 전기통신사

업법 제30조 제5호에서 규정한 전기통신사업자의 사업 경영에 지장을 주지 아니하는

경우로서 “대통령령으로 정하는 경우”에 해당할 여지가 없다. 따라서 이 사건 행위가

전기통신사업법 제30조 제5호의 경우에 해당하여 전기통신사업법 제97조 제7호 위반

죄에 해당하지 않는다는 취지의 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다.

나) 나아가 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하

여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위는

원심에서 설시한 정당행위의 요건(긴급성, 보충성 등)을 갖추지 못하였다고 봄이 타당

하다.

① 피고인의 아들인 B은 2008. 11. 28.경 하사로 임관하여 군 복무를 하다가

2011. 1. 21.(휴가 복귀예정일)부터 2020. 10. 30.(체포일)까지 약 9년 9개월 동안이나

군무이탈을 하였다.

② B은 위 군무이탈 기간 동안 대구, 수원, 서울 등 전국 각지를 옮겨 다니면

서 직장생활 등을 통하여 생계를 유지하고, 타인 명의의 휴대전화 등을 이용하는 방법

으로 도피 생활을 하였다. B은 휴대전화번호를 자주 변경하였고, 위 체포 당시에는 여

자친구의 집에서 여자친구와 동거 중이었다.

③ B은 위 군무이탈 시작일(2011. 1. 21.)로부터 약 3-4년이 지난 후부터 휴대

전화 등을 이용하여 피고인과 연락을 주고받아 왔고, 이 같은 연락 방법에 별다른 문

제가 없었다. 피고인은 군무이탈 중인 B과 처음 연락을 주고받을 당시부터 B이 군무이

탈 중이라는 것을 잘 알고 있었다.

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④ B은 장기간의 군무이탈 생활 중에 별다른 건강상의 문제가 없이 생활하였

던 것으로 보이고, 피고인과 B이 이 사건 행위 당시 상시적으로 연락을 취하여만 할

상황은 아니었던 것으로 보인다.

⑤ 위와 같은 점들을 종합하면, 이 사건 당시 피고인이 B과 연락을 하여야만

하는 긴급한 상황(필요)이 있었다고 할 수 없고, 피고인이 이 사건 행위 이외에 B과 연

락할 방법이 없었다고 보기 어려우므로 이 사건 행위가 피고인 측의 법익 침해를 방지

하기 위한 유일한 수단이었다고 할 수도 없다.

3) 소결

위에서 살펴본 것과 같이, 피고인의 이 사건 행위는 전기통신사업법위반죄의 구

성요건에 해당하고, 피고인은 이 사건 행위가 위 구성요건의 위반에 해당한다는 점을

알았던 것으로 판단되며, 피고인의 이 사건 행위는 정당행위에 해당하지 아니하므로,

당심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한다. 따라서 검사의 법리오해 주장은 이유 있

다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판

결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범 죄 사 실

피고인은 2020. 7.경 군무이탈로 수배 중이던 아들인 B으로부터 전화가 와 피고인의

명의로 휴대전화를 개통하여 택배로 보내달라는 부탁을 받고, 2020. 7. 2.경 불상의

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KT 휴대전화 대리점에 피고인의 신분증 등 개인정보를 전송하여, 피고인 명의로 휴대

전화 1대((전화번호 1 생략))를 개통한 후, B에게 택배로 보내주었다.

이로써 피고인은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신

용으로 제공하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 및 당심의 일부 법정진술

1. B, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 각 고발장

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

전기통신사업법 제97조 제7호, 제30조, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인이 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상, 이 사건 범

행은 피고인이 군무이탈 중인 아들과 연락을 취하기 위하여 피고인 명의로 휴대전화를

개통하여 아들에게 제공한 것으로 범행 경위에 참작할만한 사정이 있고, 피고인의 아

들에게 제공된 휴대전화가 범죄에 악용될 위험성 역시 적어 보이는 점, 피고인에게 동

종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점 등의 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 환

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경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형

조건을 참작하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 성기준 _________________________

판사 민희진 _________________________

판사 목명균 _________________________