[행정 판결문] 서울행정법원 2023구합67897 - 과징금부과처분취소

 

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서 울 행 정 법 원

제 4 부

판 결

사 건 2023구합67897 과징금부과처분취소

원 고 A

피 고 증권선물위원회

변 론 종 결 2024. 8. 30.

판 결 선 고 2024. 11. 8.

주 문

1. 피고가 2023. 3. 16. 원고에게 한 3,874,000,000원의 과징금 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고의 B 주식회사에 대한 주식 매도 위탁 및 그 취소

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1) 원고는 C에 있는 외국 금융투자회사로 D(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)를 운용하

면서 코스닥시장 상장증권인 주식회사 E 발행 보통주식(이하 ‘F 주식’이라 한다)

26,436주를 소유하고 있었다.

2) 주식회사 E 이사회는 2021. 7. 15. 상장 예정일을 2021. 8. 20.로 하여 신주

11,478,699주를 발행하기로 결의하였는데, 이 사건 펀드 회계처리시스템 담당자의 실수

로 2021. 8. 20.이 도래하지 않았음에도 상장 예정인 F 주식 79,308주를 포함한

105,744주(= 26,436주 + 79,308주)가 이 사건 펀드 회계처리시스템상 주문가능수량으

로 표시되게 되었다.

3) 이에 따라 원고는 2021. 8. 4. 01:00경(한국 시각, 이하 같다) ｢자본시장과 금융

투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다)상 투자중개업자이자 주식회사 한국

거래소(이하 ‘한국거래소’라 한다) 회원인 B 주식회사(이하 ‘B’라 한다)에게 가격 유형

을 지정가 매도(LMT, 특정가격을 지정하여 그 가격으로 매도할 것을 지시)로, 매도 위

탁의 유형을 GTC(Good Till Canceled, 투자자가 매도 위탁을 취소하거나 매도 위탁이

완전히 실행될 때까지 여러 영업일에 걸쳐 매도 위탁의 유효성이 지속되는 형태)로 하

여 다음 표 기재와 같이 F 주식 105,744주를 매도할 것을 위탁하였다.1)

위탁 수량(주) 1주당 지정가(원)
35,000 105,000
35,000 115,000
35,744 135,000

4) B는 다음 표 기재와 같이 2021. 8. 4.부터 2021. 8. 10.까지 F 주식에 관한 매

1) 한국거래소의 ｢코스닥시장 업무규정｣ 제33조 제1항은 ‘위탁자의 주문’을 ‘위탁자가 매매거래를 하기 위한 매도
또는 매수의 의사표시’로 규정하고 있으므로, ‘매도 위탁’은 ‘위탁자의 주문’에 포함되는 개념이다.

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도호가2)를 한국거래소에 제출하였는데, 그중 B가 2021. 8. 10. 08:30:00 제출한 호가는

원고와 B를 연결하는 해외 중개업체인 G(이하 ‘H’라 한다)의 실수로 취소되었고, 이에

B는 2021. 8. 10. 14:58:43 다시 같은 호가를 제출하였다(이하 B가 2021. 8. 10.

14:58:43 호가를 제출한 F 주식 35,744주를 ‘이 사건 중복 제출 주식’이라 한다). B가

2021. 8. 9. 호가를 제출한 F 주식 70,000주에 관하여는 같은 날 계약이 체결되었고,

원고는 다음 표 기재 매도호가가 모두 제출된 이후 당시까지 계약이 체결되지 않았던

F 주식 35,744주에 관한 매도 위탁을 취소하였다.

제출일 제출시각 수량(주) 1주당 호가금액(원) 비고

2021. 8. 4.
08:30:00 35,000 105,000 계약 미체결
08:30:00 35,000 115,000 계약 미체결

2021. 8. 5.
08:30:00 17,500 105,000 계약 미체결
08:30:01 17,500 115,000 계약 미체결

2021. 8. 6.
08:30:00 35,000 115,000 계약 미체결
08:30:00 35,000 105,000 계약 미체결

2021. 8. 9.
08:30:01 35,000 105,000 계약 체결
08:30:01 35,000 115,000 계약 체결

2021. 8. 10.
08:30:00 35,744 135,000 계약 미체결
14:58:43 35,744 135,000 계약 미체결

나. 피고의 과징금 부과처분

피고3)는 원고가 다음 표 기재와 같이 2021. 8. 4.부터 2021. 8. 10.까지 소유하지

않은 F 주식 합계 210,744주의 매도를 B에 위탁하여 구 자본시장법(2024. 2. 13. 법률

제20305호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제180조 제1항을 위반

2) 한국거래소의 ｢코스닥시장 업무규정｣ 제2조 제6항은 ‘호가’를 ‘회원이 시장에서 매매거래를 하기 위하여 행하는
매도 또는 매수의 의사표시’로 규정하고 있다.

3) 피고는 자본시장법 제438조 제2항, 자본시장법 시행령 제387조 제1항 제3호에 따라 자본시장법 제429조의3에
따른 과징금 부과권한을 금융위원회로부터 위임받았다.

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하였다고 보아, 2023. 3. 16. 구 자본시장법 제429조의3 제1항, 구 자본시장법 시행령

(2023. 9. 19. 대통령령 제33732호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이

라 한다) 제379조 제2항에 따라 원고에게 공매도 주문금액 25,144,040,000원을 기초로

산정한 과징금 3,874,000,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

호가 제출일
공매도 수량(주)

1주당
주문금액(원, C)

공매도
주문금액(원,

공매도 수량 × C)
주문 수량

(A)
원고 소유
수량(B)

공매도 수량
(A-B)

2021. 8. 4.
35,000 26,436 8,564 105,000 899,220,000
35,000 0 35,000 115,000 4,025,000,000

2021. 8. 5.
17,500 17,500 0 105,000 0
17,500 8,936 8,564 115,000 984,860,000

2021. 8. 6.
35,000 26,436 8,564 115,000 984,860,000
35,000 0 35,000 105,000 3,675,000,000

2021. 8. 9.
35,000 26,436 8,564 105,000 899,220,000
35,000 0 35,000 115,000 4,025,000,000

2021. 8. 10.
35,744 0 35,744 135,000 4,825,440,000
35,744 0 35,744 135,000 4,825,440,000

합계 210,744 25,144,040,000

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑2호증의 1, 2, 3, 갑4, 7, 9, 13, 14호증, 갑15호증의

1, 2, 을9호증의 1, 2, 을11호증의 각 기재, 한국거래소에 대한 사실조회결과, 변론 전

체의 취지

2. 관계 규정

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 처분사유 부존재 주장에 대한 판단

1) 원고의 주장

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원고는 2021. 8. 4. 01:00경 한 차례만 B에게 매도 위탁을 하였다. 원고가 GTC

조건으로 매도 위탁을 하기는 하였으나, ① GTC 조건의 매매 위탁이 보편적으로 활용

되는 유럽 거래소와 달리 한국거래소에서는 호가가 제출된 거래일 당일에 계약이 체결

되지 않을 경우 해당 호가가 자동으로 취소되도록 하고 있는 점, ② 자본시장법령은

투자중개업자가 투자자로부터 투자판단을 일임 받은 경우 일임 받은 매매 위탁의 시간

적 범위를 매매거래일 당일로만 한정하고 있는 점(구 자본시장법 제7조 제4항, 구 자

본시장법 시행령 제7조 제3항 제1호) 등에 비추어 국내 주식시장에서는 GTC 조건의

매도 위탁이 유효하지 않다고 보아야 하므로, 원고가 B에게 한 매도 위탁 중 당일

(2021. 8. 4.)에 한 매도 위탁만이 유효하다고 보아야 한다. 그리고 원고로서는 B가

2021. 8. 4. 이후에도 여러 차례 매도호가를 제출하리라고는 전혀 예상할 수 없었으므

로, 2021. 8. 4. 이후에 매도호가가 제출된 부분에 관한 책임을 원고에게 귀속시킬 수

없다. 또한, 구 자본시장법 제429조의3 제1항 제1호는 공매도 주문금액을 초과하지 않

는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고 ‘주문’과 ‘호가’는 서로 구별되

는 개념이므로, 공매도 주문금액은 원고가 실제로 ‘주문’한 금액을 기초로 산정되어야

하는데, 원고는 2021. 8. 4. 한 차례 주문을 하였을 뿐이다. 따라서 원고가 B에게 공매

도 위탁한 F 주식의 수량은 43,564주(= 2021. 8. 4. B가 매도호가를 제출한 70,000주

- 원고가 소유하던 26,436주)에 한정된다.

설령 이와 달리 보더라도, 원고의 의사는 F 주식 105,744주를 매도 위탁하려는

것이므로, 원고의 책임 범위 내에 있는 공매도 주문 수량은 79,308주(= 105,744주 –

26,436주)를 초과할 수 없다.

따라서 이 사건 처분 중 정당한 공매도 위탁 수량(43,564주 또는 79,308주)에 관

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한 부분을 초과하는 부분은 그 처분사유가 인정되지 않는다고 보아야 한다.

2) 이 사건 처분 중 F 주식 175,000주(피고가 공매도 위탁 수량으로 산정한

210,744주에서 이 사건 중복 제출 주식을 제외한 수량) 부분에 대한 판단(원고의 B에

대한 매도 위탁의 효력이 취소 전까지 유지되는지 여부)

가) 인정사실

을9호증의 1, 2, 을10호증의 각 기재, 한국거래소에 대한 사실조회결과 및 변

론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

⑴ ｢코스닥시장 업무규정｣ 제38조, 구 ｢코스닥시장 업무규정 시행세칙｣(2022.
12. 21. 규정 제2092호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행세칙’이라 한다) 제13조 제1

항 본문, 제40조 제16호는 호가는 호가접수 당일의 호가접수시간 내에서 호가를 접수

한 때부터 매매거래시간 중에 매매거래가 성립될 때까지 효력이 있고, 한국거래소 회

원이 위탁자로부터 매매거래의 주문을 받을 때 주문의 유효기간이 있는 경우에는 그

유효기간을 기재한 주문표를 작성하여야 한다고 규정하고 있다.

⑵ 원고는 2019. 1. 25.부터 이 사건 이전인 2021. 1. 22.까지 B에게 총 131건

의 매도․매수 위탁(주문)을 하였는데, 그중 23건은 GTC 주문이고, 108건은

GTD(Good Till Date, 투자자가 지정한 특정 날짜까지 주문의 효력이 유지되는 형태)

주문이다.

⑶ B는 2023. 1. 17. 이 사건과 관련하여 다음과 같은 내용의 답변서를 금융

감독원장에게 제출하였다.

GTC 주문은 세계적으로 널리 통용되는 주문 형태의 일종이다. 원고뿐만 아니라 여러 해외

고객들이 이와 같은 주문 형태로 B에 주문을 제출하고 있으며, 해당 주문 타입에 대해 체결

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나) 판단

앞서 본 처분의 경위와 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되

는 다음 사정에 비추어 보면, 원고가 B에게 한 매도 위탁(주문)의 효력은 원고가 매도

위탁을 취소하기 전까지는 유지된다고 보아야 하므로, 원고의 매도 위탁은 2021. 8. 4.

부터 원고가 매도 위탁을 취소하기 전인 2021. 8. 10.까지는 유효하고, B가 2021. 8. 4.

부터 2021. 8. 10.까지 한국거래소에 F 주식 합계 175,000주에 관한 매도호가를 제출

한 것은 원고의 매도 위탁에 따른 것이라고 봄이 타당하다.

⑴ 사적자치의 원칙상, 원고와 B가 위탁 대상 주식 전부에 대하여 계약이 체

결되거나 원고가 매도 위탁을 취소할 때까지 매도 위탁의 효력이 유지되는 조건(GTC

조건)으로 원고가 B에게 F 주식의 매도를 위탁하는 계약을 체결한 것은 해당 계약의

내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하거나 해당 계약의 효력을 부인하는 강행규정

(효력규정)이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 효력이 있다고 보아야 한

다.

그런데 원고와 B가 체결한 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고

볼 수 없을뿐더러, 자본시장법령, ｢코스닥시장 업무규정｣, ｢코스닥시장 업무규정 시행

세칙｣ 등의 관계 규정에서 투자자가 한국거래소 회원에게 GTC 조건으로 주식의 매도

이 이루어지기까지 혹은 고객이 직접 취소 요청을 보낼 때까지 별도의 커뮤니케이션 없이

주문이 진행되고 있다. 당사뿐만 아니라 국내에서 영업을 수행하고 있는 글로벌 증권사의

경우 당사와 동일하게 이러한 Global Practice에 기반한 주문 수탁을 하고 있다. 원고는 이

사건 이전인 2021. 1. 22.에도 B에게 GTC 조건으로 매수․매도 위탁을 한 적이 있고, 원고

는 B와 거래하며 GTC 타입의 주문을 비롯하여 다수의 GTD 주문을 제출하였다. 이 사건

이전까지 원고 측이 주문 유효성에 대하여 B에게 문제를 제기한 사실은 단 한 차례도 없다.

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를 위탁하는 경우 그 효력을 인정하지 않는다고 규정하고 있다고 볼 만한 자료를 찾을

수 없다.

⑵ 원고는 구 자본시장법 제7조 제4항, 구 자본시장법 시행령 제7조 제3항 제

1호에 따라 투자중개업자가 투자자로부터 일임 받을 수 있는 매매거래일이 하루로 제

한되므로, 투자중개업자는 매매거래일 당일이 경과한 후부터는 투자자에게 동일한 조

건으로 매매할 것인지 여부를 확인하여 호가를 제출하여야 하고, 이러한 확인 과정을

거치지 않고 제출한 호가는 일임의 범위를 넘어서는 것이자 투자자의 주문 없이 제출

된 것이어서 효력이 없다고 주장한다. 그런데 위 규정들은 투자자가 금융투자상품의

매매거래일(하루에 한정한다)과 그 매매거래일의 총 매매수량이나 총 매매금액을 지정

한 경우로서 투자중개업자가 투자자로부터 그 지정 범위에서 금융투자상품의 수량․가

격 및 시기에 대한 투자판단을 일임 받은 경우에는 이를 투자일임업으로 보지 않는다

는 규정으로, 원고가 종목(F 주식), 매매수량(105,744주), 1주당 가격(35,000주는

105,000원․35,000주는 115,000원․35,744주는 135,000원), 시기(위탁 대상 주식에 관

하여 모두 계약이 체결되거나 원고가 위탁을 취소할 때까지)를 모두 지정하여 매도를

위탁한 경우로서 원고가 B에게 투자판단을 일임하였다고 볼 수 없는 이 사건에 적용

되는 규정이 아니다[원고도 B에게 투자판단을 일임하였다고 주장하는 것은 아니라고

인정하고 있다(2024. 6. 19.자 준비서면)].

설령 위 규정들이 이 사건에 적용된다고 가정하여 투자중개업자인 B가 투

자일임업 등록을 하지 않았음에도 원고로부터 하루 이상의 매매거래일에 관한 투자판

단을 일임 받아 호가를 제출함으로써 투자일임업을 영위하였다고 보더라도, 투자일임

업 등록을 하지 않고 투자일임업을 영위하는 것을 금지하는 구 자본시장법 제17조는

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효력규정이 아니라 단속규정이어서 위 규정을 위반하여 체결한 투자일임계약은 그 사

법상 효력이 인정되므로(대법원 2024. 5. 9. 선고 2023다311665 판결 등 참조), B가 원

고를 상대로 확인 과정을 거쳤는지 여부와 무관하게 원고의 B에 대한 매도 위탁은 위

탁 당일(2021. 8. 4.)뿐만 아니라 그 이후에도 유효하다고 봄이 타당하다.

⑶ 원고는 유럽 거래소와 달리 한국거래소에서는 호가가 제출된 거래일 당일

에 계약이 체결되지 않을 경우 해당 호가가 자동으로 취소되도록 하고 있으므로 한국

거래소에서는 GTC 조건의 매매 위탁이 허용되지 않는다고 주장하고, 구 시행세칙은

호가는 호가접수 당일의 호가접수시간 내에서 호가를 접수한 때부터 매매거래시간 중

에 매매거래가 성립될 때까지 효력이 있다고 규정하고 있다. 그러나 ① 원고가 붙인

GTC 조건은 ‘매도 위탁(주문)’의 유효기간에 관한 조건으로서 매도 위탁의 효력이 특

정 시점(투자자가 매도 위탁을 취소하거나 매도 위탁이 완전히 실행된 때)까지 유지된

다는 내용일 뿐 ‘호가’의 유효기간에 관한 조건이 아닌 점, ② B가 한 것처럼 GTC 조

건으로 매도 위탁을 받은 투자중개업자로서는 매도 위탁이 실효될 때까지 매 영업일마

다 한국거래소에 호가를 제출하는 방법으로 GTC 조건의 매도 위탁을 실행할 수 있는

점 등에 비추어, 한국거래소에서 호가의 효력을 호가접수 당일 내로 제한하고 있다는

사정만으로 한국거래소에서 GTC 조건의 매도 위탁이 허용되지 않는다고 볼 수는 없

다.

⑷ 오히려 구 시행세칙 제40조 제16호는 한국거래소 회원이 위탁자로부터 매

매거래의 주문을 받을 때 주문의 유효기간이 있는 경우에는 그 유효기간을 기재한 주

문표를 작성하여야 한다고 규정하고 있으므로, 코스닥시장에서도 투자자가 투자중개업

자에게 GTC 조건으로 매도 위탁을 하는 것과 같이 투자자가 투자중개업자에 대한 매

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도 위탁(주문)의 유효기간을 정하는 것이 허용된다고 판단된다(이에 대하여 원고는 ‘국

내 증권회사는 구 시행세칙 제40조 제16호에 따른 주문을 기간예약주문의 형태로 운

영하고 있는데, 이는 증권회사가 매 영업일마다 호가를 다시 제출하는 방법으로 지속

적으로 관여한다는 점에서 유럽의 GTC 주문과 다르므로 국내 시장에서는 GTC 주문이

허용되지 않는다’고 주장하나, 코스닥시장에서 GTC 주문이 허용되는지 여부는 관계 규

정에서 GTC 주문을 허용하는지 혹은 금지하는지 여부에 달려 있을 뿐 코스닥시장에서

운용되는 GTC 주문의 형태가 유럽의 GTC 주문의 형태와 일치하는지 여부에 달려 있

지 않으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

⑸ 또한, B는 이 사건과 관련하여 금융감독원장에게 ‘원고를 비롯한 해외 고

객이 GTC 조건의 주문을 하고 있고, B뿐만 아니라 국내에서 영업하는 글로벌 증권사

가 모두 GTC 조건의 주문을 받고 있으며, 원고가 이 사건 이전에도 B에게 GTC 조건

의 주문을 하였는데 해당 주문의 효력에 대하여 문제를 제기한 사실이 전혀 없다.’는

내용의 답변을 하였으므로, 실무적으로도 한국거래소 회원인 투자중개업자들이 외국

투자자로부터 GTC 조건의 주문을 받아 이를 유효하게 진행해 온 것으로 보인다.

⑹ 원고는 GTC 조건은 투자자의 1회의 매도 위탁에 따라 투자중개업자가 1회

의 호가를 제출하면 그 호가의 효력이 주문 취소 전까지 지속된다는 것을 전제로 한

개념이므로, 원고로서는 GTC 조건으로 매도 위탁을 하면 B가 한국거래소에 1회의 매

도호가만을 제출할 것이라고 예상하였을 뿐 B가 매 영업일마다 매도호가를 제출할 것

이라는 것은 전혀 예상하지 못하였고, 따라서 2021. 8. 4. 이후에 매도호가가 제출된

부분에 관한 책임을 원고에게 귀속시킬 수 없다고도 주장한다. 그러나 ① GTC 조건이

각국 거래소의 호가 효력에 관한 규정 내용과는 무관하게 항상 투자중개업자가 1회만

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호가를 제출한다는 것을 전제로 한 개념이라고 볼 수 없고(원고의 주장과 같이 일부

외국 거래소가 GTC 조건을 1회 호가 제출을 전제로 한 개념으로 규정하고 있다고 하

더라도, 이는 위 각 거래소가 한국거래소와 달리 호가의 효력을 호가 접수 당일로 한

정하지 않은 데서 비롯된 것으로 보이므로, 일부 외국 거래소의 규정 내용을 근거로

한국거래소의 GTC 조건도 1회 호가 제출을 전제로 한다고 볼 수는 없다), 호가의 효

력을 호가 접수 당일로 한정하고 있는 코스닥시장에서도 GTC 조건으로 매도 위탁을

받은 투자중개업자는 매 영업일마다 호가를 제출하는 방법으로 GTC 조건의 매도 위탁

을 실행할 수 있으므로, 원고가 GTC 조건으로 매도 위탁을 하였다는 사정으로부터 곧

바로 원고가 B가 호가를 1회만 제출할 것이라고 예상하였다는 결론이 도출되지는 않

는 점, ② 원고는 개인투자가가 아니라 금융투자상품에 관한 전문성을 구비한 전문투

자자로서 2022. 11. 기준 약 96조 원의 운용자산을 운용하고 있는 글로벌 자산운용사

이고, 더구나 이 사건 이전에도 B에게 131회에 걸쳐 주문의 효력이 여러 영업일에 걸

쳐 지속되는 형태의 주문(GTC, GTD 조건)을 한 사실이 있는 점 등에 비추어, B가

2021. 8. 4. 이후에도 호가를 계속하여 제출할 것임을 원고가 전혀 예상할 수 없었다고

볼 수는 없으므로, 2021. 8. 4. 이후 매도호가가 제출된 부분을 포함하여 원고에게 과

징금을 부과하는 것이 책임주의에 반한다고 볼 수 없다.

⑺ 원고는 구 자본시장법 제429조의3 제1항 제1호에 규정된 공매도 주문금액

은 ‘호가’금액이 아닌 원고가 실제로 ‘주문’한 금액을 기초로 산정되어야 하므로, B가

호가를 제출한 수량이 아닌 원고가 실제로 주문한 수량을 공매도 위탁 수량으로 보아

야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 대로 코스닥시장에서도 GTC 주문이

허용되는 점, ② GTC 조건의 주문은 ‘투자자가 주문을 취소하거나 주문이 완전히 실행

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될 때까지 여러 영업일에 걸쳐 주문의 유효성이 지속되는 형태’의 주문인 점, ③ 호가

의 효력이 호가 접수 당일로 한정되는 코스닥시장의 특성상 코스닥시장의 회원인 투자

중개업자는 GTC 주문을 받은 경우 주문이 취소될 때까지 계속하여 매 영업일마다 호

가를 제출하게 되고, 원고가 이를 예상하지 못하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어,

원고가 2021. 8. 4. B에게 GTC 조건의 주문을 한 뒤 2021. 8. 10. 주문을 취소한 것은

원고가 2021. 8. 4.부터 2021. 8. 10.까지 매 영업일마다 B에게 주문을 하여 B로 하여

금 매 영업일에 호가를 제출하도록 한 것과 동일한 효력이 있다고 보아야 한다. 따라

서 피고가 B가 2021. 8. 4.부터 2021. 8. 10.까지 제출한 호가가 모두 원고의 주문에

기초한 것이라고 보아 원고가 공매도 위탁한 수량을 합계 175,000주로 평가한 데 어떠

한 위법이 있다고 볼 수 없다.

3) 이 사건 처분 중 이 사건 중복 제출 주식 부분에 대한 판단

가) 관련 법리

제재적 행정처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사

실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할

수 있으나, 위반자에게 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우와 같은 특

별한 사정이 있는 경우에는 부과할 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019두52980 판

결 등 참조).

나) 판단

B가 원고의 매도 위탁에 따라 2021. 8. 10. 08:30:00에 F 주식 35,744주에 관

한 호가를 제출하였다가, 해당 호가가 해외 중개업체인 H의 실수로 취소되었고, 이에

B가 2021. 8. 10. 14:58:43 다시 이 사건 중복 제출 주식에 관한 호가를 제출한 사실은

- 13 -

앞서 본 바와 같다.

원고는 B에게 GTC 조건으로 매도 위탁을 하였고, B는 원고가 매도 위탁을 취

소하기 전인 2021. 8. 10. 14:58:43에 이 사건 중복 제출 주식에 관한 호가를 제출하였

으므로, B의 해당 호가는 원고의 매도 위탁에 기초한 것이기는 하다. 그러나 앞서 본

사실관계와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정에 비추어 이 사건 중복

제출 주식에 관하여는 원고의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이

타당하다.

⑴ 원고가 B에게 F 주식의 매도 위탁을 하기는 하였으나, 원고로서는 B가 같

은 영업일(2021. 8. 10.)에 같은 주식(F 주식 35,744주)에 관하여 1회 호가를 제출할 것

이라고 예상할 수 있었을 뿐 B가 같은 영업일에 같은 주식에 관하여 2회 호가를 제출

할 것이라고는 예상할 수 없었을 것으로 보인다.

⑵ B가 같은 영업일에 같은 주식에 관한 호가를 2회 제출하게 된 것은, H의

실수로 인해 B가 2021. 8. 10. 08:30:00 제출했던 호가가 취소되었기 때문일 뿐, 원고

의 귀책사유로 인한 것이 아니다.

⑶ 피고는 H가 GTC 조건으로 주문을 유지하라는 원고의 의사를 확인하여 이

사건 중복 제출 주식에 관한 주문을 B에 전달한 것이라고 주장하나(2024. 4. 30.자 준

비서면), 이를 뒷받침할 증거가 없다(오히려 갑13호증의 기재, 이 법원의 B에 대한 사

실조회결과에 따르면, ① H가 ‘2021. 8. 4. 원고 측으로부터 F 주식에 관한 매도 위탁

을 접수하였을 뿐, 그 이후부터 2021. 8. 10.까지 원고 측으로부터 F 주식에 관한 매도

위탁을 접수한 사실이 없다’고 밝힌 사실, ② B가 ‘매도 위탁을 받은 2021. 8. 4. 01:00

경부터 2021. 8. 10. 16:05경까지 원고로부터 추가 매도 위탁을 받거나 매도 위탁에 관

- 14 -

한 의사표시를 전달받은 사실이 없다’고 밝힌 사실이 인정된다).

4) 소결

이 사건 처분 중 F 주식 175,000주에 관한 부분은 처분사유가 인정되나, 이 사

건 중복 제출 주식(35,744주)에 관한 부분은 처분사유가 인정되지 않는다.

나. 재량권 일탈․남용 주장에 대한 판단

1) 원고의 주장

다음 사유로 이 사건 처분에는 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다.

가) 원고의 공매도 주문 수량은 43,564주에 한정되므로, 과징금 산정의 기준이

되는 공매도 주문금액은 43,564주를 기초로 산정한 4,924,220,000원이다. 그럼에도 피

고는 이와 달리 공매도 주문금액이 25,144,040,000원이라고 보아 이를 기초로 과징금

을 산정하였다.

나) 이 사건은 직원의 단순한 실수로 인해 이 사건 펀드 회계처리시스템에 F 주

식 105,744주가 주문가능수량으로 표시됨에 따라 발생한 것으로, 원고에게 공매도에

관한 고의 또는 공매도를 통해 부당한 이득을 얻으려는 목적이 없었다.

다) 원고는 공매도 발생 사실을 인지한 즉시 B에게 계약이 체결된 수량을 제외

한 나머지 F 주식에 대한 매도호가를 취소할 것을 요청하고 계약이 이행될 수 있도록

한국예탁결제원으로부터 주식 부족분(43,564주)을 빌리는 등 사태를 수습하기 위한 조

치를 취하였고, 이후 한국예탁결제원에 주식을 상환하기 위해 F 주식 43,564주를 매수

하는 과정에서 167,000유로 상당의 금전적 손실을 입었다. 또한, 원고는 유사 사건의

재발 방지를 위해 시스템을 개선하기 위한 노력도 하고 있다.

라) 공매도를 규제하는 것은 공매도로 주가가 하락하는 것을 방지하여 시장불안

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심리를 완화하고 개인투자자를 보호하기 위한 것인데, 공매도 기간(2021. 8. 4.부터

2021. 8. 11.까지)에 F 주식의 주가가 오히려 상승하였으므로, 원고의 공매도가 시세변

동에 미친 영향이 없거나 극히 미미하다고 보아야 한다.

2) 인정사실

변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 구 ｢자본시장조사 업무규정｣(2024. 1. 18.
금융위원회고시 제2024-8호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장규정’이라 한다)에

따라 다음 [표 1] 기재와 같이 기본과징금을 9,466,708,000원으로, 다음 [표 2] 기재와

같이 부과과징금을 3,874,098,600원으로 산정한 후 100,000원 미만의 금액을 절사하여

과징금 액수를 3,874,000,000원으로 정한 사실이 인정된다.

호가 제출일
공매도

주문금액(원)

위반행위의 중요도 하향조정사유 부과
비율(
%)

기본과징금(원)평가
결과

이유
평가
결과

이유

2021. 8. 4. 4,924,220,000 상
F 주식 당일 거
래금액의 10%
이상

인정
과 실 에
의 해
발생

40 1,969,688,000

2021. 8. 5. 984,860,000 중
F 주식 당일 거
래금액의 1%
이상 10% 미만

30 295,458,000

2021. 8. 6. 4,659,860,000 상
F 주식 당일 거
래금액의 10%
이상

40 1,863,944,000

2021. 8. 9. 4,924,220,000 중
F 주식 당일 거
래금액의 1%
이상 10% 미만

30 1,477,266,000

2021. 8. 10. 9,650,880,000 상
F 주식 당일 거
래금액의 10%
이상

40 3,860,352,000

합계 25,144,040,000 9,466,708,000

[표 1] 기본과징금 산정 내역

- 16 -

호가 제출일
기본과징금

(원, A)
감경비율
(%, B)

감경액
(원, A×B)

부과과징금
(원, 기본과징금 – 감경액)

2021. 8. 4. 1,969,688,000 70 1,378,781,600 590,906,400
2021. 8. 5. 295,458,000 70 206,820,600 88,637,400
2021. 8. 6. 1,863,944,000 70 1,304,760,800 559,183,200
2021. 8. 9. 1,477,266,000 0 0 1,477,266,000
2021. 8. 10. 3,860,352,000 70 2,702,246,400 1,158,105,600

합계 9,466,708,000 5,592,609,400 3,874,098,600

[표 2] 부과과징금 산정 내역

3) 판단

앞서 본 처분의 경위와 위 인정사실에 따르면, 피고는 원고가 2021. 8. 4.부터

2021. 8. 10.까지 F 주식 합계 210,744주를 공매도 위탁하였다고 보아 원고의 공매도

주문금액 25,144,040,000원에 기초하여 기본과징금을 산정하고, 기본과징금에 기초하여

부과과징금을 산정하여 이 사건 처분의 과징금 액수를 3,874,000,000원으로 정하였다.

그런데 앞서 본 대로 이 사건 처분 중 F 주식 175,000주에 관한 부분만 처분사

유가 인정되고 이 사건 중복 제출 주식(35,744주)에 관한 부분은 처분사유가 인정되지

않으므로, 이에 기초하여 원고의 공매도 주문금액을 산정하면 20,318,600,000원(=

25,144,040,000원 – 이 사건 중복 제출 주식에 관한 공매도 주문금액 4,825,440,000원)

이 된다.

따라서 정당한 공매도 주문금액은 20,318,600,000원임에도, 피고는 공매도 주문

금액이 25,144,040,000원이라는 전제에서 이 사건 처분의 과징금 액수를 산정하였으므

로, 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 재량권을 일

탈․남용하여 위법하다.

다. 소결(취소의 범위)

- 17 -

이 사건 처분과 같은 과징금 부과처분에 재량권을 일탈․남용한 위법이 있는 경

우, 법원으로서는 재량권의 일탈․남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위

내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 법원이 적정하다고 인

정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없고 전부를 취소할 수밖에 없으므로(대법원

2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조), 이 사건 처분을 전부 취소하기로 한다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

- 18 -

별지

관계 규정

■ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2024. 2. 13. 법률 제20305호로 개정되기 전의 것)

제6조(금융투자업)

① 이 법에서 "금융투자업"이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는

행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(業)을 말한다.

2. 투자중개업

5. 투자일임업

③ 이 법에서 "투자중개업"이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·

매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유,

청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다.

⑧ 이 법에서 "투자일임업"이란 투자자로부터 금융투자상품등에 대한 투자판단의 전부 또는 일

부를 일임받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투

자상품등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것을 말한다.

제7조(금융투자업의 적용배제)

④ 투자중개업자가 투자자의 매매주문을 받아 이를 처리하는 과정에서 금융투자상품에 대한

투자판단의 전부 또는 일부를 일임받을 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는

투자일임업으로 보지 아니한다.

제17조(미등록 영업행위의 금지)

누구든지 이 법에 따른 금융투자업등록(변경등록을 포함한다)을 하지 아니하고는 투자자문업

또는 투자일임업을 영위하여서는 아니 된다.

제180조(공매도의 제한)

① 누구든지 증권시장(다자간매매체결회사에서의 증권의 매매거래를 포함한다. 이하 이 장에서

같다)에서 상장증권(대통령령으로 정하는 증권에 한한다. 이하 이 장에서 같다)에 대하여 다음

각 호의 어느 하나에 해당하는 매도(이하 “공매도”라 한다)를 하거나 그 위탁 또는 수탁을 하

여서는 아니 된다. (단서 생략)

1. 소유하지 아니한 상장증권의 매도

- 19 -

2. 차입한 상장증권으로 결제하고자 하는 매도

제429조의3(위법한 공매도에 대한 과징금)

① 금융위원회는 제180조를 위반하여 상장증권에 대하여 허용되지 아니하는 방법으로 공매도

를 하거나 공매도 주문을 위탁 또는 수탁한 자에 대하여 다음 각 호의 구분에 따른 위반금액

을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.

1. 공매도를 하거나 공매도 주문을 위탁한 경우에는 제180조를 위반한 공매도 주문금액

제430조(과징금의 부과)

② 금융위원회는 제428조, 제429조, 제429조의2 및 제429조의3에 따라 과징금을 부과하는 경

우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.

1. 위반행위의 내용 및 정도

2. 위반행위의 기간 및 회수

3. 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모

④ 과징금의 부과에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제438조(권한의 위임 또는 위탁)

② 금융위원회는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 증권선물위원회

에 위임할 수 있다.

■ 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2023. 9. 19. 대통령령 제33732호로 개정되

기 전의 것)

제7조(금융투자업의 적용배제)

③ 법 제7조 제4항에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 투자중개업자가 따로 대가 없이 금융투

자상품에 대한 투자판단(법 제6조 제7항에 따른 투자판단을 말한다. 이하 같다)의 전부나 일부

를 일임받는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 투자자가 금융투자상품의 매매거래일(하루에 한정한다)과 그 매매거래일의 총매매수량이

나 총매매금액을 지정한 경우로서 투자자로부터 그 지정 범위에서 금융투자상품의 수량·

가격 및 시기에 대한 투자판단을 일임받은 경우

제379조(과징금의 부과기준)

② 금융위원회는 법 제428조 제3항ㆍ제4항, 제429조, 제429조의2 및 제429조의3에 따라 과

징금을 부과하는 경우에는 다음 각 호의 기준을 따라야 한다. (각 호 생략)

- 20 -

⑥ 이 영에 규정한 사항 외에 과징금의 부과 등에 필요한 세부사항은 금융위원회가 정하여 고

시한다.

제387조(권한의 위임 또는 업무의 위탁)

① 금융위원회는 법 제438조 제2항에 따라 다음 각 호의 권한을 증권선물위원회에 위임한다.

3. 법 제429조의2 및 제429조의3에 따른 과징금의 부과

■ 구 자본시장조사 업무규정(2024. 1. 18. 금융위원회고시 제2024-8호로 개정되기 전의 것)

제25조(과징금의 부과)

① 금융위는 위법행위가 법 제429조, 법 제429조의2 또는 법 제429조의3의 규정에 따른 과징

금의 부과대상에 해당하는 경우에는 과징금을 부과할 수 있다. (단서 및 후문 생략)

③ 제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과하는 경우에는 별표 제2호에서 정하는 기준에 의한

다.

[별표 제2호]

과징금 부과기준

2. 통 칙

나. 과징금 부과액은 다음의 방법에 따라 순차적으로 산정한다.

(1) 과징금 부과의 기초가 되는 기준금액을 정한다.

(2) 기준금액에 이 기준에서 정한 부과비율을 곱하여 기본과징금을 산정하되, 법 제429조제

1항부터 제4항까지의 공시서류 중 하나의 공시서류에 여러 종류의 허위기재ㆍ표시 또는

중요한 사항의 기재ㆍ표시 누락이 있는 경우에는 이를 하나의 위반행위로 보아 기본과

징금을 산정한다.

(6) 이 기준에 의하여 산정한 과징금 부과액 중 10만원 미만의 금액은 절사한다.

3. 기준금액과 기본과징금의 산정

사. 법 제429조의3 제1항의 경우

(1) 기준금액은 법 제180조를 위반한 공매도 주문금액으로 한다.

(2) 기본과징금은 기준금액에 이 기준 4.에서 규정하는 부과비율을 곱하여 산정한다.

4. 부과비율의 산정

- 21 -

가. 부과비율은 위반행위의 중요도 및 감안사유에 따라 다음과 같이 산정한다.

(5) 법 제429조의3 제1항의 경우

위반행위의
중요도

감안사유
상 중 하

상향조정사유 발생 100분의 100 100분의 60 100분의 40
해당사항 없음 100분의 60 100분의 40 100분의 30

하향조정사유 발생 100분의 40 100분의 30 100분의 20

나. 위반행위의 중요도 판단기준

(4) 법 제429조의3의 경우에는 다음의 기준을 고려한다.

중요도주1)

구분
상 중 하

법제180조주1)

공매도 주문금액이
해당 종목 일

거래금액의 10% 이상

공매도 주문금액이
해당 종목 일

거래금액의 10% 미만
1% 이상

공매도 주문금액이
해당 종목 일

거래금액의 1% 미만

위반행위로 얻은 이익
또는 회피한 손실액이

5억원 이상

위반행위로 얻은 이익
또는 회피한 손실액이
0원 이상 5억원 미만

위반행위로 얻은 이익
또는 회피한 손실액이

0원 미만

주1) 두 가지 판단항목을 각각 고려하여 그 중에서 가장 중한 등급을 적용

다. 감안사유 판단기준

구 분 조 정 기 준
하향
조정
사유

ㆍ 위반행위가 과실에 의한 경우**

** 법 제180조 위반의 경우에 한함

5. 과징금의 감면

(5) 위반행위의 내용이나 정도에 비추어 과징금이 현저히 과도하다고 판단되는 경우로서 증

선위가 인정하는 경우에는 해당 과징금을 감면할 수 있다.

(끝)