[형사 판결문] 서울고등법원 2023노1391 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령

 

[형사] 서울고등법원 2023노1391 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령.pdf

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[형사] 서울고등법원 2023노1391 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령.docx

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서 울 고 등 법 원

제 7 형 사 부

판 결

사 건 2023노1391 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 특정

경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 횡령

피 고 인 A (70-1)

항 소 인 피고인

검 사 오대건, 김정훈(기소), 김대룡(공판)

변 호 인

원 심 판 결 서울중앙지방법원 2023. 4. 25. 선고 2022고합4, 120(병합) 판결

판 결 선 고 2024. 1. 26.

 

주 문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5개월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 위반(횡령)의 점 및 그

택일적 공소사실인 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 위반(사기)의 점은 무죄.

위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

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이 유

1. 항소이유의 요지(피고인)

가. 사실오인 및 법리오해

1) 2022고합4 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘특정경제범죄법’이라

한다) 위반(횡령)의 점에 대하여

피해자 B이 ㈜C1)에게 지급한 30억 원은 쌍무계약의 대가로서 ㈜C에 귀속된 돈

일 뿐 위 돈의 용도가 엄격하게 제한되었거나 피고인이 피해자를 위하여 이를 보관하

는 지위에 있다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 ㈜C를 위하여 이를 사용함에 있어 불

법영득의사가 있었다고 보기도 어렵다.

2) 2022고합120 횡령의 점에 대하여

피고인이 피해자 D으로부터 받은 돈 5,000만 원은 용도가 특정된 돈이 아니다.

피고인은 위 돈 중 3,000만 원은 피해자의 형사 상고심 사건 변호사선임비로 사용하였

고 나머지 돈은 피해자를 위해 기업 인수를 위한 컨설팅을 하면서 지출한 비용으로 소

비하였다. 따라서 피고인에게 불법영득의사가 없었다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피해자 B은 2008. 3.경부터 ㈜C를 경영하다가 2016. 5.경 ㈜E에 경영권과 지분을

매각하였다. ㈜C 경영진은 2016. 8.경 피해자가 2008년경 적정한 담보를 제공받지 않

1) 이하 상호 중 ‘주식회사’는 ‘㈜’로 약칭한다.

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고 ㈜C의 자금 20억 원을 제3자에게 대여하여 주었다는 이유 등으로 피해자를 고소하

였고, 피해자는 2017. 9. 5. 특정경제범죄법 위반(배임)죄로 불구속 기소되어 2018. 1.

19. 1심에서 징역 3년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고합894).

피해자는 위 형사사건 항소심 법원에 합의서와 처벌불원서를 제출할 목적으로 ㈜E

으로부터 2018. 10.경 ㈜C의 지분을 인수한 후 위 회사를 실질적으로 경영하던 피고인

과 협의를 하여, 피고인은 2018. 11. 27. 피해자와 “피해자가 ㈜C의 제18회차 전환사채

발행에 참여하여 30억 원의 전환사채를 인수하되, ㈜C의 전환사채 투자자가 초과될 것

으로 예상되거나 ㈜C의 전환사채 발행에 피해자의 참여가 불필요한 경우에는 피해자에

게 20억 원 상당의 ㈜C 구주를 양도하고, 나머지 10억 원은 피해자에게 반환한다. 피해

자가 항소심에서 유죄를 선고받을 경우 5억 원 상당의 전환사채는 ㈜C에 반환한다.”라

는 내용의 합의서를 작성하였고, 같은 날 피해자는 ㈜C의 계좌로 30억 원을 송금하여

피고인은 위 30억 원을 피해자를 위해서 보관하였다.

위 30억 원은 위 합의서에 기재된 바와 같이 전액이 피해자 명의로 ㈜C 전환사채

를 매입하는 데 사용되거나 그렇지 않을 경우 20억 상당의 구주를 매입하여 피해자에

게 교부하고 나머지 10억 원은 반환하도록 되어 있는 등 그 용도가 엄격하게 특정되어

있어 피고인은 피해자의 동의 없이는 이를 다른 곳에 사용할 수 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 30억 원을 교부받아 보관하던 중 2018. 12. 말경 ㈜

C가 ㈜F와 함께 설립 예정이던 ‘G’을 설립할 목적으로 사채업자로부터 투자금을 차용

하기 위하여 위 사채업자에게 위 30억 원 상당의 수표를 담보로 제공하여 임의 사용하

고, 위 ‘G’ 설립이 무산되어 30억 원을 회수하였음에도 2019. 1. 14. 다시 위 30억 원

을 ㈜C에서 인수하기로 한 ㈜H 인수보증금 105억 원 중 일부를 지급하기 위한 목적으

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로 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다.

나. 원심 판단의 요지(유죄)

원심은, ① 2018. 11. 27.자 합의서에 피해자가 전환사채 인수를 위해 30억 원을

㈜C에 ‘예치’하고, 전환사채 인수에 참여하지 않는 경우 ‘예치된 자금을 재원으로’ ㈜C

의 구주를 인수한다고 명시되어 있고, 피고인은 경찰 조사 당시 위 자금이 ㈜C에 귀속

된 자금이 아니라는 취지로 진술한 점, ② 피해자가 전환사채나 주식을 받기 전에 이

자 등 아무런 경제적 대가나 담보를 요구하지 않고 예치해 둔 30억 원을 다른 용도로

사용해도 좋다고 허락할 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점, ③ 피해자가 30억 원을 다

른 용도로 사용하는 데 동의하였음을 뒷받침하는 객관적 자료가 없고 이에 관한 피고

인의 수사기관 진술이 일관되지 않는 점, ④ 피해자의 증언 내용이 다소 불명확한 부

분이 있지만 이것이 30억 원이 ㈜C나 피고인에게 소유권이 확정적으로 귀속되었음을

인정한 것으로 보기 어려운 점, ⑤ ‘피해자가 피고인과 통화하면서 30억 원을 ㈜H 인

수보증금으로 사용하는데 동의하였다’는 증인 I의 원심 법정 진술은 수사기관에서의 진

술과 일관되지 않아 신빙성이 낮은 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피해자가 ‘전환

사채 또는 구주 매입자금’으로 용도를 특정하여 ㈜C에 30억 원을 맡겼고 피고인이 이

를 임의 사용하여 횡령하였다고 판단하였다.

다. 당심의 판단(무죄)

1) 전제 사실

다음과 같은 전제 사실은 검사와 피고인 사이에 별다른 다툼이 없고, 증거에 의

하여도 객관적으로 인정된다.

① 피해자는 공소사실 기재와 같이 자신의 형사사건을 위하여 2018. 11. 27. 피

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고인과 합의를 하였고(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다) 30억 원을 ㈜C 계좌로 지급하였

다. ㈜C는 그 이전인 2018. 9.경부터 신규 자금을 조달하기 위해 제18회차 전환사채

60억 원을 발행하기로 공시하였으나 전환사채 인수에 참여할 투자자 모집이 원활하지

않아 납입기일이 계속 연기되어 왔는데, 투자자가 모집되지 않을 경우 피해자가 전환

사채 30억 원을 인수하고 투자자가 모집될 경우 전환사채가 아닌 구주를 인수하기로

한 것이다. 피해자는 같은 날 ㈜C 명의의 합의서 및 처벌불원서를 받아 자신의 형사사

건 항소심 법원에 제출하였다.

② 피고인은 피해자로부터 받은 30억 원을 수표로 인출하여 금고에 보관하던

중, 2018. 12. 말경 ㈜C가 ㈜J 등으로부터 ‘G’의 조합결성금 용도로 30억 원을 차용하

면서 위 수표를 담보로 제공하였다. ㈜C는 2019. 1. 14. 위 조합 설립이 무산되자 ㈜J

등에 담보로 제공한 위 수표로 차용금을 상환한 것으로 합의한 다음 차용금 30억 원을

㈜C의 ㈜H 인수를 위한 보증금으로 예치하였다.

③ 2019. 1. 16. 피해자가 형사사건 항소심에서 무죄 판결을 선고받자, 피해자

는 이 사건 합의대로 ㈜C의 전환사채[당시 전환사채 인수자가 ㈜K(30억 원), ㈜L(30억

원), 납입일이 2019. 1. 31.로 변경 공시된 상황이었다2)]나 구주를 인수하는 대신, 기지

급한 30억 원을 반환해달라고 요청하였다.

④ 피고인은 피해자의 요청을 받아들여 일단 ㈜C에서 피해자가 지정하는 회사

로 자금을 보낸 뒤 추후 회계처리하기로 한 다음, 같은 해 1. 30. ㈜C에서 피해자가 지

정하는 ㈜M로 10억 원을 대여하고, 같은 해 2. 14. ㈜N(㈜C의 자회사이다)에서 피해자

가 지정하는 ㈜O으로 10억 원을 대여하는 방식으로 20억 원을 송금하였다. 이후 위

2) 증거순번 26, 155.

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대여금은 피고인 개인이 ㈜M, ㈜O을 대신하여 위 대여금을 변제하거나 피해자가 ㈜C

에 대한 채권을 양도하여 상계하여 변제된 것으로 처리되었다.

2) 쟁점의 정리

이 부분 공소사실은 피해자가 ㈜C에 지급한 30억 원이 ‘전환사채 또는 구주 매

입자금’으로 용도가 엄격하게 특정되어 소유권이 피해자에게 유보되어 있음을 전제로

한다. 반면 피고인은 이 사건 합의는 ㈜C가 30억 원을 지급받는 대가로 전환사채를 발

행해주거나 구주를 교부하여 주는 쌍무계약으로서 ㈜C가 반대급부를 이행할 의무를

질뿐이고, ㈜C가 지급받은 30억 원의 소유권이 피해자에게 소유권이 유보된 것이 아니

라고 주장한다.

쟁점은, 피해자가 이 사건 합의 당시 지급한 30억 원이 목적과 용도를 정하여

위탁한 돈으로서 그 소유권이 피해자에게 유보되어 있는지 여부이다.

3) 쟁점에 대한 판단

관련 법리 및 기록에 의하면, 피해자가 지급한 30억 원의 소유권이 피해자에게

유보되었다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵

다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 횡령죄의 성립을 위한 위탁신임관계의 의미
횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 여기에서 ‘보관’이란 위탁관계

에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻하므로, 횡령죄가 성립하려면 재물의 보관자와 재물의

소유자 사이에 위탁신임관계가 존재해야 한다. 그런데 이러한 위탁신임관계를 인정하려

면 타인의 재산관리에 관한 사무를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이, 당사자 관계

의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관

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계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데에 있어야 한다. 타인의 재산을

보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡

령죄의 성립을 인정하는 데에는 신중하여야 한다(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829

전원합의체 판결 참조).

목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이

에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령

죄를 구성한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 등). 그런데 판례상 ‘목적과

용도를 정하여 위탁된 금전으로서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다’고 보아 횡령

죄 성립이 긍정된 사안은, 수탁자가 위탁자의 제3자에 대한 채무 변제, 대금 납부 등을

위탁받거나(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도

1520 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3787 판결 등), 수탁자가 위탁자를 위하여

제3자로부터 물건을 매수하여야 하는 등(대법원 1982. 3. 9. 선고 81도572 판결, 대법원

2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결) 수탁자가 위탁자를 위하여 혹은 위탁자를 대행하

여 위탁받은 돈을 제3자에게 지급하는 등으로 소비해야 하는 경우이다.

그렇지 않고 쌍방이 서로 대가적 의미의 급부를 이행하기로 하는 계약을 체결하

고 일방이 그 계약의 이행을 위해 돈을 지급하였으며 돈을 지급받은 사람이 부담하는

의무가 위에서 본 재산관리에 관한 사무에 해당하지 않는 경우에는, 특별한 사정이 없

는 한 그 돈의 소유권은 돈을 지급받은 사람에게 귀속한다고 보아야 하고, 그가 반대급

부를 이행할 의무를 불이행하였다고 하더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과할 뿐 이

러한 사정이 돈의 소유권 귀속에 영향을 미친다고 할 수 없다.

나) 이 사건 합의에 따른 ㈜C의 의무는 재산관리에 관한 사무가 아님

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이 사건 합의는, 공소사실 기재와 같이 피해자가 ㈜C에 30억 원을 지급하여 ㈜

C의 전환사채 30억 원을 인수하는 것(만약 피해자의 전환사채 인수가 불필요해진 경우

㈜C의 구주 20억 원 상당을 양수하는 것)을 내용으로 한다. 위 합의에 따라 피해자는

㈜C에 30억 원을 지급할 의무, ㈜C는 피해자에게 전환사채를 발행하여 줄 의무(혹은 구

주를 교부할 의무)를 서로 대응하여 부담하고, 피해자는 위 계약의 이행을 위하여 30억

원을 지급하였다.

그에 따라 ㈜C는 전환사채를 발행하여 피해자에게 교부하여 주거나 피고인 보유

의 구주를 교부하여 주면 되고, ㈜C가 피해자를 위해 30억 원을 타에 지급하거나 피해

자를 대행하여 제3자로부터 무엇을 매수하는 등 재산관리에 관한 사무를 처리해야 하는

관계에 있는 것이 아니다. 따라서 피해자와 ㈜C(그 경영자인 피고인)의 관계가 횡령죄

에서의 위탁신임관계라고 볼 수 없다.

다) 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었다는 특별한 사정을 인정하기도 어
려움

만약 이 사건 합의 당시 피해자가 반대급부를 이행받을 때까지 피해자가 지급한

30억 원의 소유권을 ㈜C에 귀속시키지 않고 피해자에게 유보하기로 약정하는 등의 특

별한 사정이 있어 위 돈이 피해자의 소유라는 점이 인정된다면, ㈜C를 경영하는 피고인

에게 피해자를 위한 보관자 지위를 인정할 여지가 있다. 그러나 다음에서 보는 것처럼

이 사건 합의서의 문언이나 피해자의 진술만으로는 이러한 특별한 사정을 인정하기 부

족하다.

(1) 합의서에는 ‘피해자는 ㈜C의 전환사채 발행에 30억 원을 참여하고 ㈜C 명

의 계좌에 돈을 예치하기로 한다’, ‘피해자의 참여가 불필요한 경우 위 예치된 자금을

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재원으로 ㈜C 발행 보통주식을 주당 3,000원에 인수하는 것으로 전환사채 인수의무를

대체할 수 있다’고 기재되어 있다. 검사는 위 ‘예치’라는 문언을 근거로 피해자가 ‘전환

사채 인수, 주식 매수’ 등으로 용도를 제한하여 30억 원의 소유권을 유보해 둔 것이라

고 주장하나, 이러한 합의서 문언만 가지고서 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되

었다고 보기 어렵다.

① 우선 이 사건 합의서에는 위 문구 외에 소유권유보약정 시 일반적으로 기재

되는 ‘전환사채 혹은 구주를 교부할 때까지 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보된다’

거나 ‘㈜C가 전환사채 혹은 구주를 교부할 때까지 위 돈을 사용할 수 없다’는 등의 취

지가 전혀 기재되어 있지 않다.

② 일반적으로 전환사채나 주식을 인수하는 계약에서 인수인은 선이행을 하지

않고 전환사채 및 주식 교부와 동시이행으로 대금을 지급하거나 제3자에게 반대급부

이행 시까지 대금을 임치하는 ‘에스크로’ 방식을 취하는 경우가 많고, 선이행을 하는

경우에도 반대급부 이행을 담보하기 위해 상대방의 대금지급계좌에 질권을 설정하거나

다른 담보를 확보하는 경우가 많다. 이러한 조치 없이 단순히 ‘반대급부 이행시까지 대

금의 소유권을 인수인에게 유보한다’고 약정하더라도 상대방의 반대급부 이행을 담보

하기 어렵기 때문에 이러한 약정만을 하는 경우는 드물다.

③ 더욱이 이 사건 합의는 통상적인 전환사채·구주를 인수하기로 하는 계약이

아니었다. 앞서 보았듯이 피해자는 ㈜C에 대한 배임죄로 형사사건 1심에서 실형을 선

고받은 상황이었고, 피해자가 형사 합의를 목적으로 피고인에게 적극적으로 요청하여

이루어졌다. 합의의 내용은 피해자가 배임 피해액 20억 원을 변제하는 내용이 아니라

피해자가 30억 원을 지급하는 대가로 그 상당의 전환사채를 받고 다만 향후 유죄가 선

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고되면 전환사채 중 5억 원은 포기하는 내용으로, 피해 회복을 조건으로 이루어지는

통상적인 형사합의에 비해 피해자에게 상당히 유리한 내용이었는데, 피고인이 2018.

10.경 ㈜C를 인수한 후 신규 사업 추진을 위한 자금 조달 필요가 있어 피해자의 요청

을 받아들인 것이었다.3) 당초에는 피해자가 피고인이 보유하는 ㈜C 구주를 30억 원에

인수하고 피고인이 위 자금을 ㈜C에 투입하려고 계획하였는데, 피해자는 항소심 법원

에 자신이 ㈜C의 피해를 모두 회복하였다는 소명자료를 제출할 목적으로 ㈜C 앞으로

30억 원을 지급하고 직접 전환사채 인수에 참여하기로 하였다.4) 이러한 상황에서 ‘30

억 원의 소유권을 피해자에게 유보한다’는 내용은 피해자가 ㈜C에게 피해를 회복했다

는 위 형사 합의 및 처벌불원서의 취지와도 모순되고 피해자에게 일방적으로 유리하여

㈜C의 이사회 등에서 문제될 여지가 있으므로, 피고인과 피해자가 소유권 유보 약정을

하였다면 그 취지를 명확히 하였을 것이다. 피해자도 당심 법정에서 ‘당시 피고인에게
담보를 요청하는 등 본인이 100% 원하는 방향으로 합의할 수 있는 입장이 아니었다’
고 진술하였다(당심 증인신문녹취서 21면).

(2) 피해자의 수사기관 및 법정 진술은 일관되지 않고 그 취지가 모호하여 이

로써 합의 당시 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되었음을 인정하기에 부족하다.

① 피해자는 원심 법정에서 ‘피해자가 납입한 자금을 ㈜C의 신규사업으로 먼저
사용하는 것에 대해 동의하지 않았는지’라는 질문에 대해 ‘회사에 자금을 넣은 이상 어
떻게 사용하는지 본인은 상관이 없다. 피고인이 그 무렵 신규사업 이야기를 많이 하였
고, ㈜C가 신규사업을 해서 주가가 오르면 전환사채나 구주를 인수하기로 한 본인에게
도 유리하므로 찬성하면서 잘 해보라고 하였다. 신규사업에 위 자금을 사용해도 된다
3) 피해자에 대한 원심 증인신문 녹취서 5~9, 43~45면.
4) 증제33, 34호증 전화통화녹취록.

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고 하였는지 잘 기억이 나지 않는다’고 진술하였다.5)

피해자는 당심 법정에서는 ‘피고인이 신규사업에 피해자가 납입한 30억 원을
써도 되냐고 물어본 사실은 없다’고 진술하기도 하였지만, ‘회사에 돈을 넣었는데 본인
에게 허락받고 써야 되는 상황은 아니다’라고 하거나 ‘1심 법정에서 기억이 나지 않는
것은 나지 않는다고 진술하였다’고 진술하기도 하였다(당심 증인신문녹취서 23면 이

하).

피해자의 진술은 전체적으로 그 진술의 취지가 일관되지 않을뿐더러, 피해자가

이 사건 합의 당시 전환사채 혹은 구주 인수시까지 30억 원의 소유권을 자신에게 유보

하기로 약정하였다면 전환사채나 구주를 받을 때까지 ㈜C가 위 자금을 사용하는 것에

당연히 이의하였을 것이므로 위와 같이 모호하게 진술할 이유가 없다.

② 앞서 보았듯이 피해자는 2019. 1. 16. 무죄를 선고받자 전환사채나 주식이

아닌 30억 원을 돈으로 반환해달라고 요청하였고, 피고인은 피해자가 지급한 30억 원

을 다른 용도로 사용하였기 때문에 당장 반환할 수 없다는 이유로 ㈜C 및 그 자회사

에서 피해자가 지정하는 회사로 20억 원을 대여하는 방식으로 송금하였다. 만약 피해

자가 30억 원의 소유권을 유보하였다면 피고인이 전환사채나 구주를 주기 전에 30억

원을 유용한 것에 대해서 즉시 이의하였을 것이나, 위와 같은 과정에서 피해자가 30억

원의 유용에 대해 항의하였다는 정황은 전혀 엿보이지 않는다(피해자는 2019. 5. 11.

㈜C의 주식이 거래정지되고 상장폐지 심사 절차에 들어가자 그 무렵부터 피고인에게

20억 원에 대한 회계정리와 10억 원의 추가 반환을 요구하였고, 피고인이 이를 이행하

지 않자 2019. 11.경 비로소 피고인을 고소하였다). 이처럼 무죄가 선고된 이후의 피해

5) 피해자에 대한 원심 증인신문녹취서 17~20면.

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자의 행동도 30억 원의 소유권을 유보하기로 했다는 공소사실의 전제에 잘 들어맞지

않는다.

(3) 원심은 피고인이 경찰에서 ‘피해자로부터 받은 자금은 ㈜C에 귀속된 자금

이 아니다’라는 취지로 진술하였다는 점도 유죄의 근거로 들었다(원심판결문 8면). 그

러나 경찰 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 피의자였던 피고인이나

변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 사용할 수 있는바(형사소송법 제312조

제3항), 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’는 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대

로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는

것을 의미한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 등 참조). 피고인이 원심 및

당심에서 피해자의 자금이 ㈜C에 귀속되었고 피해자에게 소유권이 유보된 것이 아니

라고 주장하는 이상 위 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않은 것으로 보아야 하

므로 이 부분은 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다(원심의 증거목록에 ‘내용

인정’으로 기재되어 있다고 하여도 마찬가지이다).

라) 기타
이상과 같이 피해자가 지급한 30억 원의 소유권이 피해자에게 유보되어 있다고

보기 어려운 이상, 그 후 피해자가 위 돈을 ㈜H의 인수자금 사용에 동의하였는지 여부

는 더 나아가 판단할 필요가 없이 특정경제범죄법 위반(횡령)죄는 성립할 수 없다.

라. 소결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조

후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사

실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

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3. 피해자 D에 대한 횡령의 점에 관한 판단

가. 원심 판단의 요지(유죄)

피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였다. 원심은, ① 피해자 D의 수

사기관 및 원심 법정에서의 진술이 일관되고 자연스러우며 구체적이어서 신빙성이 높

은 점, ② 피고인이 2018. 1. 12.부터 P과의 전화통화에서 ‘2,200만 원을 곧바로 돌려

주겠다’고 여러 차례 말한 점, ③ 피해자가 피고인에게 기업 인수를 위한 자문 등 활동

을 맡기고 그에 필요한 자금을 지원해주겠다고 한 사실은 있지만, 따로 컨설팅 수수료

를 지급하기로 하거나 금액, 지급 시기, 방법 등에 관하여 협의한 사실이 없는 점 등

그 판시와 같은 사정을 근거로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 당심의 판단(유죄)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로

판단한 것은 정당하다. 여기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없

다.

다. 소결론

피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 파기되어

야 하고, 나머지 부분은 위 파기 부분과 하나의 형이 선고 되었으므로 함께 파기되어

야 한다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364

조 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다

음과 같이 판결한다.

- 14 -

[다시 쓰는 판결 이유]

범 죄 사 실

[범죄전력]

피고인은 2014. 9. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄법 위반(횡령)죄 등으로 징역 1

년 4개월을 선고받고 2017. 9. 8. 그 형의 집행을 종료하였고, 2019. 1. 22. 서울고등법

원에서 특정경제범죄법 위반(횡령)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아

2019. 1. 30. 위 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 2017년경 피해자 D과 서울구치소 같은 방에서 함께 생활한 바 있었고,

2017. 9. 8. 출소 후 피해자에게 직접 면회를 가는 등으로 관계를 이어가던 중 2017.

12.경 서울구치소에서 피해자로부터 피해자의 상고심 변호인 소개, 선임비 전달 등을

부탁받아 2017. 12. 4.경 서울 서초구 Q호 법률사무소 ‘R’ 사무실에서 피해자의 지시를

받은 P으로부터 현금 5,000만 원을 변호사 선임비 명목으로 교부받았다.

피고인은 피해자를 위하여 위 금원을 보관하던 중 2017. 12. 6. 3,000만 원을 피해자

의 법률대리인에게 송금하고, 나머지 2,000만 원을 그 무렵 불상지에서 임의로 소비하

여 횡령하였다.

증거의 요지

원심판결 증거의 요지란 중 [판시 제2 사실] 및 [판시 전과] 부분 기재와 같으므로,

형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

- 15 -

형법 제355조 제1항, 징역형 선택

1. 누범 가중

형법 제35조

1. 경합범의 처리

각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼10년 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위6)

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제1유형] 1억 원 미만

[특별양형인자] 감경요소 : 처벌불원 또는 실질적 피해회복(공탁 포함)

가중요소: 동종 누범

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4개월∼1년 4개월

3. 선고형의 결정

피고인은 공인회계사 자격이 있고 동종의 횡령 범죄로 처벌받은 전력도 있으므로,

타인의 재산관리에 관한 사무를 처리함에 있어 돈을 함부로 유용하여서는 안된다는 점

을 누구보다 잘 알고 있을 것임에도, 출소 후 몇 달 만에 피해자로부터 변호사 선임비

명목으로 받은 돈을 다른 데에 유용하여 횡령하였다. 피고인은 납득할 수 없는 변명으

로 일관하다가 범행 시로부터 5년도 더 지난 원심 변론종결 후에 비로소 피해자에게

피해를 변제하였다. 피고인에게는 실형 전과를 비롯하여 동종의 횡령 범죄 전력이 여

러 번 있다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

6) 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않으나, 참고로 살펴본다.

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다만 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 2019.

1. 30. 판결이 확정된 특정경제범죄법 위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범

관계에 있어 위 사건과 동시에 심판받았을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점은

피고인에게 유리한 사정이다.

그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사

건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 판결하되, 피고인

이 재판에 임하는 태도 등에 비추어 도망할 염려가 있다고 보이지 않으므로 법정구속

은 하지 않는다.

무죄 부분

[특정경제범죄법 위반(횡령)의 점]

이 부분 공소사실의 요지는 위 2.가.항 기재와 같고, 위 2.다.항에서 본 것처럼 위 공

소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무

죄를 선고한다.

[특정경제범죄법 위반(사기)의 점]7)

1. 공소사실의 요지

피고인은 위 2.가.항 기재와 같이 피해자 B과 2018. 11. 27. 합의서를 작성하여, 마

치 피해자가 30억 원을 지급할 경우 피해자에게 30억 원 상당의 ㈜C 전환사채를 발행

해주거나, 전환사채를 발행해 주지 못할 경우 20억 상당의 ㈜C 구주 666,666주(주당

3,000원 기준)를 교부하고 나머지 10억 원은 현금으로 반환해 줄 것처럼 거짓말을 하

였다.

7) 원심에서 유죄로 인정된 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점을 무죄로 판단하는 이상 이 부분과 함께 이
심된 택일적 공소사실도 이 법원의 판단의 대상이 된다.

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그러나 피고인은 피해자에게 전환사채를 발행해 줄 경우 위 전환사채 매입대금 30

억 원이 그대로 ㈜C로 입금되게 되어 피고인이 개인적 또는 회사의 다른 용도로 위

30억 원을 사용할 수 없게 될 뿐만 아니라, 피해자가 전환권을 행사하여 ㈜C 주식을

보유할 경우 ㈜C 경영에 관여할 수도 있어 처음부터 피해자에게 ㈜C 전환사채를 발행

해 줄 의사가 없었다.

또한 피고인이 ㈜C를 ㈜E으로부터 인수할 당시 자신의 개인자금이 아니라 사채업

자 등으로부터 차용한 자금으로 인수하였기 때문에 ㈜E으로부터 받은 ㈜C 주식 대부

분이 위 사채업자 등에게 담보로 제공되어 있었고, 피고인이 보관·관리하고 있던 ㈜C

주식을 양도할 경우 ㈜C 명의로 합의서를 작성하고 수수한 30억 원 중 20억 원을 피

고인 개인이 수수하는 것이 되어 형사책임 문제가 발생할 수 있으므로 피해자에게 20

억 원 상당의 주식을 양도할 의사와 능력도 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 11. 27. ㈜C

명의의 계좌로 30억 원을 교부받았다.

2. 판단

이 부분 공소사실은, 피고인이 이 사건 합의를 할 때부터 피해자에게 ㈜C의 전환사

채를 발행해 주거나 구주를 양도할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 30억

원을 편취하였다는 것이다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 이 부분 공소사실이 합

리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

가. 피고인이 ㈜C의 전환사채를 발행해 줄 것처럼 피해자를 기망하였다고 볼 수 없

다.

앞서 2.다.항에서 살펴 보았듯이 이 사건 합의 당시 피해자는 원래 피고인이 보유

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하는 ㈜C의 구주 30억 원 상당을 양수하려고 하였으나 ㈜C에게 피해액을 변제하였다

는 내역을 형사 항소심 법원에 제출하기 위하여 ㈜C의 전환사채를 인수하는 것으로

내용을 변경하였다. 당시 ㈜C의 전환사채 인수에 참여할 투자자를 따로 모집하려고 하

였기 때문에, 피고인과 피해자는 피해자의 전환사채 참여가 불필요할 경우를 대비하여

㈜C의 구주를 양도할 수 있다는 조항을 합의서에 넣었고 이를 위한 별도의 약정서도

작성하였다. 피해자도 원심 법정에서 ‘공시된 내역을 통해 자신이 전환사채를 받지 못
할 가능성을 충분히 알고 있었고 구주를 받아도 무관하였다’고 진술하였다. 따라서 피

고인이 전환사채를 발행해 줄 것처럼 피해자를 기망하거나 전환사채 발행이 이 사건

합의의 전제 조건이었다고 볼 수 없다.

나. 피고인이 피해자에게 ㈜C의 구주를 양도할 의사나 능력이 없었다는 점이 합리

적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수도 없다.

가) 앞서 보았듯이 이 사건 합의 당시 피해자는 전환사채 인수 참여가 불필요한

경우 ㈜C의 구주를 인수하기로 하였고, 같은 날 구주 인수를 위해 I(피고인의 차명주주

이다) 명의로 피해자와 작성한 약정서에는 구주의 수량(666,666주)과 주당 가격(3,000

원), 주가가 떨어지거나 상승했을 경우의 이익·손해의 분담에 관하여 상세하게 정하면

서도 구주를 양도하는 시기에 대해서는 특별히 정하지 않고 있다. 위 합의서의 문언이

나 피해자의 당심 법정 진술(피해자는 구주를 먼저 받지 않은 이유에 대해 ‘전환사채
납입 여부가 결정된 후에야 구주를 인수하는 것’이라고 진술하였다. 당심 증인신문녹취

서 20면)에 의하면, ㈜C의 전환사채 발행이 완료되어 피해자가 전환사채를 받지 않는

것이 확정된 후 구주를 받기로 약정한 것으로 인정된다.

그런데 ㈜C의 전환사채가 아직 발행되지 않아 피해자의 전환사채 인수 여부가

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확정되지 않고 있던8) 2019. 1. 16. 피해자에 대해 무죄 판결이 선고되자, 피해자는 ㈜

C의 주가 하락을 이유로 전환사채 혹은 구주 대신 30억 원을 현금으로 반환받기를 원

하여 피고인이 ㈜C 및 그 자회사에서 피해자가 지정하는 회사로 20억 원을 지급하였

고 추후 회계정리를 하기로 하였음은 앞서 본 바와 같다. 피고인은 2019. 5.경 남은 10

억 원의 반환을 요구하는 피해자에게 전환사채나 구주로 주겠다고 하였으나 피해자는

역시 주가 하락을 이유로 돈으로 반환할 것을 요구하였다(피해자의 원심 및 당심 법정

진술).

그렇다면 피고인이 피해자에게 ㈜C의 구주를 교부하지 않은 것은, 피해자가 구

주를 인수할지 여부가 확정되기 전인 2019. 1. 16. 구주 대신 돈을 반환하기로 새롭게

합의하였기 때문이고, 공소사실에 기재된 것처럼 피고인이 본인의 형사책임을 이유로

처음부터 피해자에게 구주를 양도할 의사가 없었다고 볼 수 없다.

나) 또한 검사 제출의 증거만으로 피고인이 차명으로 보유하는 ㈜C의 주식이 모두

사채업자 등에 담보로 제공되어 피고인이 피해자에게 구주 666,666주를 교부할 능력이

없었다고 보기도 어렵다.

기록에 의하면, 피고인은 2018. 10.경 ㈜E으로부터 ㈜C의 주식 및 경영권을 양

수하면서 I, S(I의 어머니) 명의로 478만 주를 취득한 사실(증거기록 916면), 피고인은

이 사건 합의 후인 2018. 12. 10. 15억 원을 사채업자로부터 차용하면서 채권자에게

㈜C의 주식 100만 주를 담보로 제공한 사실(2018. 12. 28. 10억 원을 변제하고, 나머지

도 이후 변제하였다. 증거기록 1323면 이하), 피고인은 2019. 1. 31.에도 사채업자로부

터 45억 원을 차용하면서 채권자에게 ㈜C의 구주 310만 주를 담보로 제공하고, 2019.

8) 2018. 12. 28. 납입기일이 2019. 1. 31.로 연기된 상황이었다(증거기록 3권 158면).

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2. 28. 위 돈을 모두 변제하여 담보로 제공한 주식을 회수한 사실이 인정된다.

이처럼 피고인이 이 사건 합의 후에도 666,666주를 훨씬 초과하는 수량의 ㈜C

주식을 담보로 제공하고 회수한 점에 비추어, 피고인이 이 사건 합의 당시 구주

666,666주를 피해자에게 양도할 능력이 없었다고 볼 수 없다.

3. 결론

이 부분 공소사실에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제

325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

[횡령의 점(이유 무죄)]9)

1. 공소사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 2017. 12. 4. 피해자 D으로부터 변호사 선임비

명목으로 현금 5,000만 원을 교부받은 다음, 2017. 12. 6. P으로부터 피고인이 지정한

T 명의 U은행 계좌로 500만 원을 피해자 D의 변호사 선임비 명목으로 교부받았다. 피

고인은 피해자를 위하여 위 500만 원을 보관하던 중 그 무렵 불상지에서 임의로 소비

하여 횡령하였다.

2. 판단

형법 제355조 제1항에 정한 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령

한 경우에 성립한다. 이 사건 기록에 의하면, P이 피고인의 요구에 따라 2017. 12. 6. T

의 U은행 계좌로 송금한 500만 원은 피고인이 T으로부터 인터넷 도박 사이트에서 ‘텍

사스 홀덤’이라는 카드게임에 사용되는 이른바 ‘칩(CHIP)’을 구매하면서 지급한 돈임을

9) 원심이 이유에서 무죄로 판단한 이 부분 공소사실은 상소불가분 원칙에 따라 유죄부분과 함께 이 법
원에 이심되었지만 검사가 항소하지 않았으므로 이 법원의 심판대상에서 제외되나(대법원 1991. 3.
12. 선고 90도2820 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 등 참조), 이 부분을 포함하여
원심판결이 전부 파기되었으므로 원심의 무죄 이유를 다시 설시한다.

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인정할 수 있다. 위 500만 원은 피고인이 직접 입금받지 않았고 피고인이 T의 U은행

계좌를 빌린 것도 아니며 T이 피고인을 대신하여 보관자의 지위에 있다고 볼 만한 법

률관계에 있지도 않으므로, 피고인은 위 500만 원의 보관자에 해당하지 않는다.

3. 결론

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단

에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 횡

령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 이규홍 _________________________

판사 이지영 _________________________

판사 김슬기 _________________________