[행정 판결문] 서울행정법원 2022구합64983 - 상표등록심판청구서무효처분취소청구의 소

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서 울 행 정 법 원

제 1 2 부

판 결

사 건 2022구합64983 상표등록심판청구서무효처분취소청구의 소

원 고 A

소송대리인 법무법인 매헌

담당변호사 김형준

소송대리인 변호사 허중혁

소송대리인 변호사 최재원

피 고 특허심판원장

변 론 종 결 2023. 1. 12.

판 결 선 고 2023. 3. 9.

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2022. 2. 23. 원고에 대하여 한 심판번호 B 상표등록 C 취소 사건의 심판청구

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【서류명】 위임장

【수임자】

【성명】 D

【사무실 상호】 F 법률사무소

【사건의 표시】

【등록번호】 상표등록 C

【등록일자】 G

【상품류】 제35류, 제44류

【위임사항】 1. 상표등록심판에 관한 모든 절차

2. 상표등록심판에 관한 심판청구의 취하

3. 상표등록심판에 관한 신청의 취하

【위임자】

【성명】 A(원고)

【특허고객번호】 H

서에 대한 무효처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2021. 9. 13. 변호사 D을 대리인으로 선임하여 E를 상대로 구 상표법

(2021. 10. 19. 법률 제18502호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제119조 제1항에 따라

피고에게 상표등록 C의 지정상품 제35류 및 제44류의 등록 취소를 구하는 취소심판

(심판번호 B, 이하 ‘이 사건 취소심판’이라 한다)을 청구하였다.

나. 원고는 이 사건 취소심판을 청구하면서 피고에게 아래와 같은 내용의 위임장(이

하 ‘이 사건 위임장’이라 한다)을 첨부하여 제출하였다.

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【사건과의 관계】 청구인

보정할 서류 [심판청구] 심판청구서(J)

1. 위 심판사건에 관하여 아래 흠결사항을 상기 제출기일까지 보정하시기 바랍니다.

가. 흠결사항

다. 원고가 이 사건 취소심판의 대리인으로 선임한 변호사 D은 제6회 변호사시험에

합격한 뒤 2017. 5. 18. I단체에 변호사 등록을 마쳤으나, 변리사법에 따른 변리사 실무

수습 및 변리사 등록을 마치지는 않았다.

라. 피고는 2021. 9. 29. 원고에게 제출기한을 2021. 10. 27.까지로 하여 ‘수수료 52만

원을 추가로 납부하고, 이 사건 취소심판 대리인의 특허고객번호를 제출하라.’는 내용의

보정요구를 하였다. 그러나 원고는 2021. 10. 18. 위 보정요구 중 수수료 추가 납부 부

분만 이행하였을 뿐, 나머지 부분은 제출기한 내에 이행하지 않았다.

마. 피고는 2021. 10. 28. 원고에게 제출기한을 2021. 11. 10.까지로 하여 위임받은

대리인(변호사 D)이 변리사법에 따른 등록변리사임을 증명하는 서면을 제출하여 달라

는 내용의 보정요구를 하였다.

바. 변호사 D은 2021. 11. 5. 피고에게 특허고객번호부여신청을 하였으나, 피고는

2021. 11. 8. ‘변리사 등록 신청서 제출은 변리사법 시행규칙 [별지 제5호 서식]을 대한

변리사회에 제출하라.’는 이유로 위 신청을 반려하였다.1)

사. 피고는 2022. 1. 20. 원고에게 제출기한을 2022. 2. 17.까지로 하여 아래와 같은

내용의 보정요구를 하였다(이하 2021. 9. 29.자 및 2021. 10. 28.자 각 보정요구와 통틀

어 ‘이 사건 보정요구’라 한다).

1) 변호사 D은 2022. 1. 27. 중앙행정심판위원회에 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2022. 8.
23. 위 청구를 기각하는 재결을 하였다(K).

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- ’21. 9. 29.자 보정요구서에 기재된 흠결사항 중 “대리인의 특허고객번호를 입력하여

주시기 바랍니다.”에 관하여 “대리인의 대리인번호를 기재하여 특허법 시행규칙 별지

제1호 서식에 따른 위임장을 제출하여 주시기 바랍니다.”로 정정하여 다시 보정요구서

를 송부 드리오니, 상기 제출기일까지 위 흠결사항을 보정하시기 바랍니다.

※ 근거 : 상표법 시행규칙 제2조

※ 변리사법 제2조, 제5조, 제21조 및 제25조에 따라 오직 등록된 변리사만이 상표에 관

한 절차(심사·심판)에 대해서 대리행위를 할 수 있습니다.

2. 지정된 기간 이내에 보정을 하지 아니한 경우에는 해당 절차가 무효처분 될 수 있습니다

(관계법령 : 특허법 제16조, 실용신안법 제3조, 디자인보호법 제18조, 상표법 제18조).

3. 상기 제출기일을 연장하고자 하는 경우에는 불가피한 연장사유에 대한 소명자료를 첨부

하여 ‘지정기간연장신청서’를 제출하시기 바랍니다.

아. 피고는 원고가 이 사건 보정요구에 응하지 않자 2022. 2. 23. 구 상표법 제18조

제1항에 따라 이 사건 취소심판 청구를 무효로 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 실체상·절차상 하자가 존재하여 위법하므로 취소되어

야 한다.

1) 실체상 하자

가) 구 상표법은 대리인의 자격에 관해 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 변호

사는 변리사 등록을 하지 않더라도 변호사법 제3조, 민사소송법 제87조에 따라 상표등

록 취소심판 업무를 대리할 수 있다. 그런데 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호, 특

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허법 시행규칙 [별지 제1호 서식]은 모법의 위임 없이 위임장에 ‘대리인번호’를 기재하

여 제출하도록 요구함으로써 상표등록 취소심판 업무를 할 수 있는 대리인을 변리사

자격을 가진 사람으로 한정하고 있는바, 법률유보원칙 내지 법률우위원칙에 위배되어

무효이다.

나) 따라서 원고가 이 사건 취소심판과 관련하여 피고에게 이 사건 위임장을 제

출함에 있어 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호, 특허법 시행규칙 [별지 제1호 서식]

에 따른 대리인번호를 기재하지 않았다고 하더라도 구 상표법 제39조 제3호의 ‘이 법

또는 이 법에 따른 명령으로 정한 방식에 위반된 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 그럼

에도 피고는 원고의 이 사건 위임장 제출이 구 상표법 제39조 제3호를 위반하였다는

이유로 원고에 대하여 이 사건 보정명령을 하고, 원고가 이에 불응하자 구 상표법 제

18조 제1항에 따라 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 절차상 하자 및 재량권 일탈·남용

피고는 구 상표법 제12조 제1항, 제2항에 따라 원고에게 대리인 선임 또는 교체

를 명하였어야 함에도 불구하고 그러하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다. 결국 이

사건 처분은 구 상표법 제12조 제1항, 제2항에 따른 절차를 위반하거나 재량권을 일

탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 실체상 하자 존부

가) 변호사가 변리사 등록 없이 상표등록 취소심판 업무를 대리할 수 있는지 여부

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(1) 관련 법리

일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은

동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용된다. 이때 법률이

상호 모순·저촉되는지는 법률의 입법목적, 규정사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토

하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010두16714 판결, 대법원 2016. 10.

13. 선고 2015다233555 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결 등 참조).

법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격

을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하

고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2017

두68837 판결 참조).

(2) 구체적 판단

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 아래와 같은 이유에서 변리사법 제8조

및 제21조는 변호사법 제3조 및 민사소송법 제87조의 특별법으로서 구 상표법상 상표

등록 취소심판 대리를 업(業)으로 하는 경우에 적용되고, 변호사가 변호사 자격에 기초

하여 구 상표법상 상표등록 취소심판 대리를 하는 것은 이를 업(業)으로 하는 경우에

해당한다고 할 것이므로, 변리사법 제3조 제2호에 따라 실무수습을 마치고 같은 법 제

5조 제1항에 따라 변리사 등록을 마치지 않은 변호사가 변호사 자격에 기초하여 구 상

표법상 상표등록 취소심판을 대리하는 것은 같은 법 제21조에 의하여 허용되지 않는다

고 해석함이 타당하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

(가) 변리사법에 따르면, 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신

안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를

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수행하는 것을 업(業)으로 하는데(제2조), 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를

시작하려는 때에는 특허청장에게 등록하여야 하고(제5조 제1항), 변리사는 특허, 실용

신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있으며(제8조), 변리사가

아닌 자는 제2조에 따른 대리 업무를 하지 못하고(제21조), 이를 위반할 경우 형사처벌

대상이 된다(제24조 제1항).

한편, 구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것) 제3

조는 ‘변리사시험에 합격한 사람’(제1호)과 ‘변호사법에 따른 변호사 자격을 가지고 변

리사 등록을 한 사람’(제2호)은 변리사 자격이 있다고 하여, 변호사 자격을 취득할 경

우 자동으로 변리사 자격을 가질 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 2016. 1. 27. 법

률 제13843호로 개정되어 부칙 제1조에 따라 2016. 7. 28.부터 시행된 현행 변리사법

제3조는 변리사시험에 합격한 사람과 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 ‘대

통령령으로 정하는 실무수습을 마친 경우’에 한하여 변리사 자격이 있다고 달리 규정

하였는데, 이는 최근 정보기술의 발달과 산업의 다양화에 따라 변리사의 전문성을 제

고하기 위한 목적에서 비롯된 것이다.

이러한 변리사법 제3조의 개정 경위·취지와 발명가의 권익을 보호하고 산

업재산권 제도 및 산업의 발전에 이바지한다는 변리사법의 목적(제1조)을 아울러 고려

하면, 현행 변리사법 제3조가 시행된 2016. 7. 28. 이후에 변호사법에 따른 변호사 자

격을 취득한 사람은 변리사법 시행령에 따른 실무수습을 마치지 않은 이상 변리사 자

격이 없으므로 변리사법 제5조 제1항에 따른 변리사 등록을 할 수 없고, 변리사법 제

21조에 따라 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 대

리 업무를 하는 것이 금지된다고 볼 수밖에 없다.

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(나) 변리사 자격 없는 변호사는 변호사법 제3조 및 민사소송법 제87조에도

불구하고 변리사법 제21조에 의하여 ‘특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자

인 또는 상표에 관한 대리’를 업(業)으로 하는 것이 금지된다고 보아야 한다. 변호사법

제3조는 ‘변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의

공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위

와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.’고 규정하고 있고, 민사소송법 제87조

는 ‘법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리

인이 될 수 없다.’고 규정하여 이른바 변호사 소송대리의 원칙을 선언하고 있는바, 변

리사법 제8조 및 제21조와 모순·저촉된다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 변리사법 제2

조, 제3조 제2호, 제21조는 변호사 중 실무수습을 마친 자에 한하여 변리사 자격을 부

여하고, 변리사 아닌 자가 재판상 행위 중 ‘특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안,

디자인 또는 상표에 관한 대리’를 업(業)으로 하는 것을 금지하고 있는 점, ② 변리사

법 제2조의 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’이란 특허·실용신안·디자인

또는 상표의 출원·등록, 특허 등에 관한 특허심판원의 각종 심판 및 특허심판원의 심결

에 대한 심결취소소송을 의미하므로, 변리사법 제8조에 의하여 변리사에게 허용되는

소송대리의 범위 역시 특허심판원의 심결에 대한 심결취소소송으로 한정되는 점(대법

원 2012. 10. 25. 선고 2010다108104 판결 참조) 등을 종합해 보면, 변리사법 제8조

및 제21조는 변호사 소송대리 원칙의 일부 예외를 규정한 것으로서 변호사법 제3조 및

민사소송법 제87조의 특별법에 해당한다고 봄이 타당하다.

(다) 변리사법 제21조는 구 상표법상 상표등록 취소심판 대리를 업(業)으로

하는 경우에도 적용된다고 보아야 한다. 구 상표법은 제7조에서 ‘국내에 주소나 영업소

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가 있는 자로부터 상표에 관한 절차를 밟을 것을 위임받은 대리인(상표관리인을 포함

한다. 이하 같다)은 특별히 권한을 위임받지 아니하면 다음 각 호에 해당하는 행위를

할 수 없다.’고 규정하고 있고, 제8조에서 ‘상표에 관한 절차를 밟는 자의 대리인의 대

리권은 서면으로 증명하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 제14조에서 ‘대리인에 관하여는

이 법에서 특별히 규정한 것을 제외하고는 민사소송법 제1편 제2장 제4절(제87조부터

제97조까지)을 준용한다.’고 규정하고 있을 뿐, 대리인의 자격을 명시적으로 한정하고

있지는 않다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 변리사법 제2조는 변리사의 업무를 특허청

또는 법원에 대하여 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’을 대리하는 것으

로 규정하고 있는 점, ② 변리사법 제21조는 변호사법 제3조 및 민사소송법 제87조의

특별법으로서 변리사 아닌 자의 변리사법 제2조에 따른 업무의 대리 수행을 금지하고

있는 점, ③ 변리사법 제2조에 따른 변리사의 업무와 관련된 특허법, 실용신안법 및 디

자인보호법 또한 구 상표법과 마찬가지로 대리인의 자격을 명시적으로 한정하는 규정

을 두고 있지 않은데, 이는 변리사법이 위 각 업무의 대리를 업(業)으로 하기 위해서는

변리사 자격이 요구된다는 취지의 규정을 두고 있기 때문으로 보이는 점 등을 종합해

보면, 구 상표법이 대리인 자격을 명시적으로 한정하고 있지 않은 것은 변리사 자격

없는 일반인이 당사자의 대리인으로 선임되어 일회적으로 관련 절차를 진행하는 것을

허용하겠다는 취지일 뿐, 이를 넘어 변리사 자격 없는 사람이 ‘특허, 실용신안, 디자인

또는 상표에 관한 사항’의 대리를 업(業)으로 하는 것까지 허용하겠다는 취지라고 보기

는 어렵다.

(라) 앞서 본 바와 같이 변호사는 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에

관한 대리행위와 일반 법률 사무를 그 업(業)으로 하므로(변호사법 제3조), 변리사 자

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격 없는 변호사가 변호사 자격에 기초하여 구 상표법에 따른 상표등록 취소심판 대리

를 함에 있어 이를 업(業)으로 하지 않는 경우란 상정하기 어렵다. 따라서 변리사 자격

없는 변호사가 피고에게 변호사 자격에 기초한 위임장을 제출하고 구 상표법에 따른

상표등록 취소심판 대리를 하고자 하는 것은 변리사법 제2조, 제21조에 따라 금지되는

변리사 아닌 자가 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항’의 대리를 업(業)으

로 하는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호가 법률유보원칙 내지 법률우위원칙에 위

배되는지 여부

(1) 법률의 시행령이나 시행규칙은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의

무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는

없지만, 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·

체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법

조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어

난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고

하더라도 이를 무효라고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008두13637 판결, 대법

원 2016. 12. 1. 선고 2014두8650 판결 등 참조).

(2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호

는 ‘상표에 관한 절차를 밟는 자가 대리인을 선임하여 절차를 밟으려는 경우 특허법

시행규칙 [별지 제1호 서식]의 위임장을 특허청장 또는 피고에게 제출하여야 한다.’고

규정하고 있고, 특허법 시행규칙 [별지 제1호 서식]은 수임자의 ‘대리인번호’를 기재하

도록 규정하고 있는데, 달리 모법인 구 상표법상 그 위임의 구체적인 근거 규정을 발

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견할 수 없다. 앞서 본 바와 같이 구 상표법 제8조는 ‘상표에 관한 절차를 밟는 자의

대리인의 대리권은 서면으로 증명하여야 한다.’고만 규정하고 있을 뿐, 대리권의 증명

에 관한 구체적인 절차를 시행령이나 시행규칙 등 하위 법규에 명시적으로 위임하고

있지도 않다.

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 변호사는 변리사법 제3조 제2호에 따라 실무

수습을 마치고 같은 법 제5조 제1항에 따라 변리사 등록을 마치지 않은 이상 같은 법

제21조에 따라 구 상표법상 상표등록 취소심판 업무를 대리하는 것이 금지되는 점, ②

특허법 시행규칙 [별지 제1호 서식]의 ‘대리인번호’는 변리사법 제3조에 따른 변리사

자격을 가지고 같은 법 제5조 제1항에 따라 변리사 등록을 마친 사람에게 특허청장이

부여하는 것으로서 구 상표법상 상표등록 취소심판 대리를 업(業)으로 할 수 있는 변

리사 자격 유무를 판단하는데 필수적인 근거자료인 점 등을 종합해 보면, 상표법 시행

규칙 제2조 제1항 제1호는 변호사 자격에 기초하여 구 상표법상 상표등록 취소심판 업

무를 대리하기 위해서는 변리사 자격을 가지고 변리사 등록을 마쳐야 한다는 구 상표

법의 해석을 구체화한 것일 뿐이라고 봄이 타당하다.

(3) 그렇다면 모법인 구 상표법에 위임의 직접적인 근거 규정이 없다고 하더

라도 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호가 법률유보원칙 내지 법률우위원칙에 위배되

어 무효라고 할 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장 또한 받아들이지 아니한다.

다) 처분사유 인정 여부

구 상표법은 제18조 제1항에서 ‘특허청장 또는 특허심판원장은 제39조에 따른

보정명령을 받은 자가 지정된 기간 내에 그 보정을 하지 아니하면 상표에 관한 절차를

무효로 할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제39조 제3호에서 ‘특허청장 또는 특허심판원장

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은 상표에 관한 절차가 이 법 또는 이 법에 따른 명령으로 정한 방식에 위반된 경우에

는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 기간을 정하여 상표에 관한 절차를 밟는

자에게 보정을 명하여야 한다.’고 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 변리사 자격 없는 변호사가 변호사 자격에 기초하여 상표

등록 취소심판 업무를 대리하는 것은 구 상표법 제21조에 의하여 금지되고, 이를 구체

화한 상표법 시행규칙 제2조 제1항 제1호가 무효라고 할 수 없으므로, 원고가 변호사

D을 대리인으로 선임하여 피고에게 이 사건 취소심판을 청구하면서 제출한 이 사건

위임장에 특허법 시행규칙 [별지 제1호 서식]에 따른 ‘대리인번호’를 기재하지 않은 것

은 구 상표법 제39조 제3호의 ‘상표에 관한 절차가 이 법 또는 이 법에 따른 명령으로

정한 방식에 위반된 경우’에 해당한다.

이에 피고가 구 상표법 제39조 제3호에 따라 원고에 대하여 기간을 2022. 2.

17.까지로 정하여 이 사건 보정명령을 하였음에도 원고는 정당한 사유 없이 이에 불응

하였는바,2) 이는 구 상표법 제18조 제1항의 ‘제39조에 따른 보정명령을 받은 자가 지

정된 기간 내에 그 보정을 하지 아니한 경우’에 해당한다. 결국 이 사건 처분사유는 인

정되므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 절차상 하자 및 재량권 일탈·남용 여부

가) 구 상표법 제12조는 ‘특허청장 또는 심판장은 상표에 관한 절차를 밟는 자

가 그 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는

등 그 절차를 밟는 데 적당하지 아니하다고 인정되면 대리인에 의하여 그 절차를 밟도

2) 변호사 D은 현행 변리사법 제3조가 시행된 2016. 7. 28. 이후임이 역수상 명백한 2017. 5. 18. I단체에 변호사등록을 하였음
에도 달리 현행 변리사법 제3조에 따른 실무수습을 마침으로써 변리사 자격을 취득하거나 같은 법 제5조에 따른 변리사 등록
을 마치지 않아 특허청장으로부터 ‘대리인번호’를 부여받지 아니하였는바, 원고는 애당초 이 사건 보정명령에 응하는 것 자체
가 불가능하였다.

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록 명할 수 있다.’(제1항), ‘특허청장 또는 심판장은 상표에 관한 절차를 밟는 자의 대

리인이 그 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정

되는 등 그 절차를 밟는 데 적당하지 아니하다고 인정되면 그 대리인을 바꿀 것을 명

할 수 있다.’(제2항), ‘특허청장 또는 심판장은 제1항 및 제2항의 경우에 변리사에 의하

여 대리하게 할 것을 명할 수 있다.’(제3항)고 하여, 대리인 선임·교체 제도를 규정하고

있다. 이는 변리사 자격 없는 일반인이 상표 관련 절차의 대리인으로 선임될 경우3) 대

리인의 능력 여하에 따라 상표에 관한 절차 진행에 차질이 생기거나 본인의 절차상 이

익이 적절히 보호되지 못하는 결과가 초래되는 것을 방지하기 위한 취지에서 비롯된

것이다.

그러나 이러한 대리인 선임·교체 제도는 구 상표법 제12조의 문언 자체로 알

수 있듯이 그 시행 여부가 특허청장 또는 심판장의 재량에 달려있을 뿐, 구 상표법 제

39조에 따른 보정명령에 응하지 않음을 이유로 같은 법 제18조 제1항에 따라 상표에

관한 절차를 무효로 하기에 앞서 필수적으로 거쳐야 하는 절차가 아님은 분명하다. 따

라서 피고가 원고에게 구 상표법 제12조 제1항 및 제2항에 따라 대리인의 선임·교체를

명하지 않은 채 곧바로 이 사건 처분을 하였다는 이유만으로 이 사건 처분에 절차상

하자가 존재한다고 할 수 없다.

나) 나아가 아래와 같은 이유에서 원고는 구 상표법 제12조 제1항 및 제2항의

요건을 충족하지 못하였으므로, 피고가 원고에게 구 상표법 제12조 제1항 및 제2항에

따른 대리인 선임·교체를 명하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것에 재량권을 일탈·남용

한 위법이 있다고 보기도 어렵다.

3) 앞서 본 바와 같이 변리사 자격 없는 일반인이 상표 관련 절차의 대리를 업(業)으로 하는 경우가 아닌, 일회적으로 대리하는
경우를 의미한다.

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(1) 피고가 앞서 본 구 상표법 제12조 제1항에 따라 원고에게 대리인 선임 명

령을 하기 위해서는 원고가 상표에 관한 절차를 원활히 수행할 수 없거나 구술심리에

서 진술할 능력이 없음이 인정되어야 한다. 그러나 원고가 상표에 관한 절차를 원활히

수행할 수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 볼 만한 사정을 전혀 발견할 수

없다.

(2) 앞서 본 바와 같이 구 상표법 제12조 제2항에 따른 대리인 교체 제도는

변리사 자격 없는 일반인이 상표 관련 절차의 대리인으로 선임될 경우 대리인의 능력

여하에 따라 상표에 관한 절차 진행에 차질이 생기는 것을 방지하기 위한 것이므로,

대리인의 선임 자체는 적법하게 이루어졌음을 전제로 한다. 그러나 앞서 본 바와 같

이 원고가 이 사건 취소심판의 대리인으로 변리사 자격이 없음에도 상표 관련 절차의

대리를 업(業)으로 하려는 변호사 D을 선임한 것은 변리사법 제21조에 위배되어 위법

하므로, 이 사건 취소심판에 관하여는 구 상표법 제12조 제2항이 적용될 여지가 없다.

다) 따라서 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

3) 소결론

결국 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 정용석

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판사 최승훈 전출로 인한 서명날인 불능

재판장
판 사

판사 김규현

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[별지]

관계 법령

▣ 구 상표법(2021. 10. 19. 법률 제18502호로 개정되기 전의 것)

제1조(목적) 이 법은 상표를 보호함으로써 상표 사용자의 업무상 신용 유지를 도모하여 산업

발전에 이바지하고 수요자의 이익을 보호함을 목적으로 한다.

제4조(미성년자 등의 행위능력) ① 미성년자ㆍ피한정후견인(상표권 또는 상표에 관한 권리와

관련된 법정대리인이 있는 경우만 해당한다) 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 상

표등록에 관한 출원ㆍ청구, 그 밖의 절차(이하 “상표에 관한 절차”라 한다)를 밟을 수 있다.

다만, 미성년자 또는 피한정후견인이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아

니하다.

② 제1항의 법정대리인은 후견감독인의 동의 없이 상대방이 청구한 제60조에 따른 상표등록

이의신청(이하 “이의신청”이라 한다)이나 심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있다.

제6조(재외자의 상표관리인) ① 국내에 주소나 영업소가 없는 자(이하 “재외자”라 한다)는 재

외자(법인인 경우에는 그 대표자를 말한다)가 국내에 체류하는 경우를 제외하고는 그 재외자의

상표에 관한 대리인으로서 국내에 주소나 영업소가 있는 자(이하 “상표관리인”이라 한다)에

의해서만 상표에 관한 절차를 밟거나 이 법 또는 이 법에 따른 명령에 따라 행정청이 한 처분

에 대하여 소(訴)를 제기할 수 있다.

② 상표관리인은 위임된 권한의 범위에서 상표에 관한 절차 및 이 법 또는 이 법에 따른 명령

에 따라 행정청이 한 처분에 관한 소송에서 본인을 대리한다.

제7조(대리권의 범위) 국내에 주소나 영업소가 있는 자로부터 상표에 관한 절차를 밟을 것을

위임받은 대리인(상표관리인을 포함한다. 이하 같다)은 특별히 권한을 위임받지 아니하면 다음

각 호에 해당하는 행위를 할 수 없다.

1. 제36조에 따른 상표등록출원(이하 “상표등록출원”이라 한다)의 포기 또는 취하

2. 제44조에 따른 출원의 변경

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3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 신청 또는 출원의 취하

가. 제84조에 따른 상표권의 존속기간 갱신등록(이하 “존속기간갱신등록”이라 한다)의

신청(이하 “존속기간갱신등록신청”이라 한다)

나. 제86조제1항에 따라 추가로 지정한 상품의 추가등록출원(이하 “지정상품추가등록출

원”이라 한다)

다. 제211조에 따른 상품분류전환 등록(이하 “상품분류전환등록”이라 한다)을 위한 제

209조제2항에 따른 신청(이하 “상품분류전환등록신청”이라 한다)

4. 상표권의 포기

5. 신청의 취하

6. 청구의 취하

7. 제115조 또는 제116조에 따른 심판청구

8. 복대리인(復代理人)의 선임

제8조(대리권의 증명) 상표에 관한 절차를 밟는 자의 대리인의 대리권은 서면으로 증명하여야

한다.

제12조(대리인의 선임 또는 교체 명령 등) ① 특허청장 또는 제131조제1항에 따라 지정된 심판

장(이하 “심판장”이라 한다)은 상표에 관한 절차를 밟는 자가 그 절차를 원활히 수행할 수

없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는 데 적당하지 아니하

다고 인정되면 대리인에 의하여 그 절차를 밟도록 명할 수 있다.

② 특허청장 또는 심판장은 상표에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 그 절차를 원활히 수행할

수 없거나 구술심리에서 진술할 능력이 없다고 인정되는 등 그 절차를 밟는 데 적당하지 아니

하다고 인정되면 그 대리인을 바꿀 것을 명할 수 있다.

③ 특허청장 또는 심판장은 제1항 및 제2항의 경우에 변리사에 의하여 대리하게 할 것을 명할

수 있다.

제14조(「민사소송법」의 준용) 대리인에 관하여는 이 법에서 특별히 규정한 것을 제외하고는

「민사소송법」 제1편제2장제4절(제87조부터 제97조까지)을 준용한다.

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제18조(절차의 무효) ① 특허청장 또는 특허심판원장은 제39조(제212조에서 준용하는 경우를

포함한다)에 따른 보정명령을 받은 자가 지정된 기간 내에 그 보정을 하지 아니하면 상표에 관

한 절차를 무효로 할 수 있다.

② 특허청장 또는 특허심판원장은 제1항에 따라 상표에 관한 절차를 무효로 하였더라도 지정

된 기간을 지키지 못한 것이 보정명령을 받은 자가 책임질 수 없는 사유에 의한 것으로 인정

되는 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내에 보정명령을 받은 자의 청구에 의하여

그 무효처분을 취소할 수 있다. 다만, 지정된 기간의 만료일부터 1년이 지났을 경우에는 그러

하지 아니하다.

③ 특허청장 또는 특허심판원장은 제1항에 따른 무효처분 또는 제2항 본문에 따른 무효처분의

취소처분을 할 경우에는 그 보정명령을 받은 자에게 처분통지서를 송달하여야 한다.

제29조(고유번호의 기재) ① 상표에 관한 절차를 밟는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에

따라 특허청장 또는 특허심판원장에게 자신의 고유번호를 부여하여 줄 것을 신청하여야 한다.

② 특허청장 또는 특허심판원장은 제1항에 따른 신청을 받으면 신청인에게 고유번호를 부여하

고 그 사실을 알려야 한다.

③ 특허청장 또는 특허심판원장은 제1항에 따른 고유번호 부여 신청을 하지 아니하는 자에게

는 직권으로 고유번호를 부여하고 그 사실을 알려야 한다.

④ 제2항 또는 제3항에 따라 고유번호를 부여받은 자가 상표에 관한 절차를 밟는 경우에는 산

업통상자원부령으로 정하는 서류에 자신의 고유번호를 적어야 한다. 이 경우 이 법 또는 이 법

에 따른 명령에도 불구하고 해당 서류에 주소(법인인 경우에는 영업소의 소재지를 말한다)를

적지 아니할 수 있다.

⑤ 상표에 관한 절차를 밟는 자의 대리인에 관하여는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.

⑥ 고유번호 부여 신청, 고유번호의 부여 및 통지, 그 밖에 고유번호에 관하여 필요한 사항은

산업통상자원부령으로 정한다.

제39조(절차의 보정) 특허청장 또는 특허심판원장은 상표에 관한 절차가 다음 각 호의 어느 하

나에 해당하는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 기간을 정하여 상표에 관한

절차를 밟는 자에게 보정을 명하여야 한다.

1. 제4조제1항 또는 제7조에 위반된 경우

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3. 이 법 또는 이 법에 따른 명령으로 정한 방식에 위반된 경우

제119조(상표등록의 취소심판) ① 등록상표가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그

상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다.

(이하 각호 생략)

제125조(상표등록의 무효심판 등에 대한 심판청구방식) ① 제117조부터 제121조까지의 규정에

따른 심판을 청구하려는 자는 다음 각 호의 사항을 적은 심판청구서를 특허심판원장에게 제출

하여야 한다.

2. 당사자의 대리인이 있는 경우에는 그 대리인의 성명 및 주소나 영업소의 소재지[대리인이

특허법인ㆍ특허법인(유한)인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명

을 말한다]

제129조(심판관) ① 특허심판원장은 심판청구가 있으면 심판관에게 심판하게 한다.

② 심판관의 자격은 대통령령으로 정한다.

③ 심판관은 직무상 독립하여 심판한다.

제130조(심판관의 지정) ① 특허심판원장은 각 심판사건에 대하여 제132조에 따른 합의체(이하

“심판관합의체”라 한다)를 구성할 심판관을 지정하여야 한다.

② 특허심판원장은 제1항의 심판관 중 심판에 관여하는 데에 지장이 있는 사람이 있으면 다른

심판관에게 심판을 하게 할 수 있다.

제131조(심판장) ① 특허심판원장은 제130조제1항에 따라 지정된 심판관 중에서 1명을 심판장

으로 지정하여야 한다.

② 심판장은 그 심판사건에 관한 사무를 총괄한다.

▣ 상표법 시행규칙

제2조(대리인의 선임 등) ① 상표등록에 관한 출원·청구, 그 밖의 절차(이하 “상표에 관한 절

차”라 한다)를 밟는 자가 대리인을 선임하여 절차를 밟으려는 경우에는 다음 각 호의 서류를

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특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다.

1. 「특허법 시행규칙」 별지 제1호서식의 위임장

▣ 특허법 시행규칙

제5조(대리인의 선임 등) ① 특허에 관한 절차를 밟는 자가 대리인에 의하여 그 절차를 밟고자

하는 경우에는 별지 제1호서식의 위임장을 특허청장 또는 특허심판원장에게 제출하여야 한다.

■ 특허법 시행규칙 [별지 제1호서식] 특허로(www.patent.go.kr)에서

온라인으로 제출 가능합니다.

위임장
(앞쪽)

【수임자】

【성명(명칭)】

【대리인번호】

【사건의 표시】

【출원번호[특허(등록)번호, 기술평가청구번호*, 국제등록번호*, 특허청참조번호*, 이의

신청번호*, 상품분류전환등록신청번호, 취소신청번호, 심판번호]】

【위임자】

【성명(명칭)】

【특허고객번호】

【사건과의 관계】

【위임사항】

【위임일자】

위와 같이 특허청장(특허심판원장, 심판장)에게 제출합니다.

위임자 서명 또는 날인

* 기재요령 제6호의 작성 시 유의사항을 참조합니다.
210㎜×297㎜[백상지 80g/㎡]

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▣ 변리사법

제1조(목적) 이 법은 변리사 제도를 확립하여 발명가의 권익을 보호하고 산업재산권 제도 및

산업의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조(업무) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사

항을 대리하고 그 사항에 관한 감정(鑑定)과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업(業)으로 한다.

제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을

마친 사람은 변리사의 자격이 있다.

1. 변리사시험에 합격한 사람

2. 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람

제5조(등록) ① 변리사 자격을 가진 사람이 변리사 업무를 시작하려는 때에는 특허청장에게 등

록하여야 한다.

제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송

대리인이 될 수 있다.

제21조(변리사가 아닌 자의 변리사 업무금지) 변리사가 아닌 자는 제2조에 따른 대리 업무를

하지 못한다.

제24조(벌칙) ① 제8조의3(제6조의11 또는 제6조의22에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 또는

제21조를 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

부칙<제13843호, 2016. 1. 27.>

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

제3조(변리사 자격취득 및 등록에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 변리사시험에 합격하였거나

「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가진 사람에 대하여는 제3조, 제5조 및 제5조의2의 개정규

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정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.

▣ 구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것)

제3조(자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 변리사의 자격이 있다.

1. 변리사시험에 합격한 사람

2. 「변호사법」에 따른 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 한 사람

▣ 민사소송법

제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아

니면 소송대리인이 될 수 없다.

▣ 변호사법

제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그

밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처

분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.

제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.

1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자

2. 판사나 검사의 자격이 있는 자

3. 변호사시험에 합격한 자

끝.