[행정 판결문] 대구지방법원 2021구합22069 - 건축이행강제금부과처분취소

 

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대 구 지 방 법 원

제 1 행 정 부

판 결

사 건 2021구합22069 건축이행강제금부과처분취소

원 고 별지1 원고 목록 기재와 같다

원고들 소송대리인 법무법인 동해 담당변호사 이용락

피 고 포항시 북구청장

소송대리인 변호사 예현지

소송수행자 성용우, 김경현, 서경선

변 론 종 결 2022. 8. 17.

판 결 선 고 2022. 11. 16.

주 문

1. 피고가 원고들에게 한 별지2 목록 기재 각 이행강제금 부과처분을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

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이 유

1. 처분경위

가. 원고들은 A 군립공원의 집단시설지구 내 상업시설지에 위치해 있는 별지2 부과

대상 건축물(이하 ‘이 사건 각 건축물’이라 한다)의 소유자 내지 관리자들로서 위 건축

물에서 음식점, 판매점 등의 영업을 영위하고 있다.

나. 영일군수는 1983. 10. 1. 포항시 북구 일원을 A 군립공원으로 지정하였고(영일군

고시 제17호), 주민 38가구가 1987. 10 20. A 군립공원 내 집단상가 부지분담금을 납

부하고, 1가구당 170~200㎡의 토지를 분양받았다(이하 위 38가구를 ‘분양권자들‘이라

한다).

다. 분양권자들은 1990. 3. 30. 영일군수로부터 분양받은 토지 위에 건축물 신축에

관한 건축허가를 받았고(건폐율 60% 이하), 1994. 8. 4. 이 사건 각 건축물에 관한 사

용승인을 받았다.

라. 분양권자들은 이 사건 각 건축물에 관한 사용승인을 받은 후 추가적인 행정절차

없이 이 사건 각 건축물을 증축하였고, 1994. 12. 31. 이 사건 각 건축물에 관하여 소

유권보존등기를 마쳤다.

마. 피고는 2019. 3. 15. 원고 B을 제외한 나머지 원고들과 C1)에 대하여 자연공원법

제23조를 위반하여 허가 없이 건축물(시설물)을 설치하였다는 이유로 자연공원법 제31

조 제1항 제2호에 따라 원상회복 명령을 통보하였고, 2019. 10. 30.에 제2차 원상회복

명령을, 2020. 5. 13.에 제3차 원상회복 명령을 각 통보하였다.

바. 피고는 2021. 2. 24. 원고 D, 원고 B을 제외한 나머지 원고들과 C에 대하여 건

1) C은 2021. 4. 30. 원고 B에게 이 사건 건축물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

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축법 제11조 및 제14조 위반을 이유로 2021. 3. 24.까지 이 사건 각 건축물을 원상회

복할 것을 명하는 시정명령을 하면서 기한 내에 원상회복을 이행하지 아니할 경우 이

행강제금이 부과된다고 알렸다(이하 ’이 사건 시정명령‘이라 한다).

사. 피고는 원고 B을 제외한 나머지 원고들과 C에게 처분사전 통지와 의견진술 기회

를 부여한 후, 원고들에 대하여 건축법 제80조 및 건축법 시행령 제115조의2 규정에

의거하여 철거되지 않은 불법증축된 면적에 대하여 별지2 목록 기재 이행강제금 부과

처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재(가

지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 절차적 위법 주장

1) 원고 D

피고는 원고 D에 대하여 건축법 위반을 이유로 한 시정명령과 계고 처분 없이 이행

강제금을 부과하였으므로, 원고 D에 대한 이행강제금 부과처분은 위법하다.

2) 원고 B

피고는 원고 B이 아닌 전 소유자인 C에게 건축법 위반을 이유로 한 시정명령과 계

고처분을 하였으므로, 원고 B에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 없다.

3) 적법한 시정명령 없이 부과된 이행강제금 주장

시정명령이나 계고 처분에 원고들이 철거하고 원상회복을 하여야 할 건축물의 위치,

면적, 구조, 범위 등이 전혀 특정되어 있지 않고, 의무불이행시 원고들에게 부과되는

이행강제금의 규모나 산출근거도 없으며, 시정명령 이행에 필요한 상당한 기한 부여

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없이 일률적으로 30일의 기간만을 허여하였으므로, 이 사건 각 처분은 적법한 시정명

령 없이 부과된 이행강제금에 해당한다.

나. 실체적 위법 주장

1) 법령의 기준에 위배되지 않는 적법한 건축물

이 사건 각 건축물은 1987. 12. 31. 이전에 공원계획에 의하여 분양된 토지 위에 건

축된 건축물에 해당하는데, 구 자연공원법 시행규칙(1999. 3. 3. 환경부령 제71호로 개

정되기 전의 것) 제7조2) 의하면 이러한 건축물은 ‘건폐율 90퍼센트 이하’가 적용되므

로, 이 사건 각 건축물은 법령의 기준에 위배되지 않는 적법한 건축물에 해당한다.

2) 신뢰보호의 원칙에 위반

영일군수가 1994년경 분양권자들에게 이 사건 각 건축물을 확장해도 좋다는 승인을

하였고, 이를 믿은 분양권자들이 이 사건 각 건축물을 증축하였으며 그로부터 약 26년

간 평온·공연하게 사용하여 왔으므로, 이 사건 각 건축물에 관한 이행강제금을 부과하

는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되는 위법한 처분에 해당한다.

3) 재량권 일탈·남용

허가 또는 신고 없이 이 사건 각 건축물을 증축한 것이 위법한 것이라고 하더라도,

이행강제금은 건폐율 90%를 기준으로 부과되어야 하므로, 원고들에 대한 이행강제금이

과다하게 산정되었다. 나아가 이 사건 각 처분은 과잉금지의 원칙과 비례의 원칙에 위

배되는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

3. 관계 법령

별지3 관계 법령 기재와 같다.

2) 구 자연공원법 시행규칙이 2001. 10. 17. 환경부령 제117호로 전부 개정되면서 제14조로 조문이 변경되었고, 2011. 10. 6. 환
경부령 제424호로 개정되면서 삭제되었다.

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4. 판단

가. 절차적 위법 주장에 대한 판단

1) 원고 D의 주장에 대한 판단

가) 건축법 제80조 제1항은 ‘허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후

시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여는 그 시정명령의 이행

에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행

강제금을 부과할 수 있다’고 규정하고 있다.

나) 피고가 원고 D에 대하여 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령을 하지 않고

건축법 제80조에 따른 이행강제금을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 시

정명령은 건축법상 이행강제금의 부과요건에 해당하므로, 원고 D에 대한 이행강제금

부과처분은 부과요건 흠결 또는 절차상 흠으로 인하여 위법하여 취소되어야 한다. 따

라서 원고 D의 주장은 이유 있다.

2) 원고 B의 주장에 대한 판단

가) 건축법상의 이행강제금은 건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시

정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제

의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일

신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처

분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건

절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가

목적을 잃고 절차가 종료한다(대법원 2006. 12. 8.자 2006마470 결정 참조).

나) 위 법리에서 본 바와 같이 이행강제금은 ‘시정명령을 받은’ 건축주 등에게 부

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과되는 대인적 처분으로서 행정청은 위반 건축물의 상속인 등 새로운 소유자나 점유자

등을 상대로 다시 시정명령을 내리고 그 불이행에 대하여 이행강제금을 부과하여야 하

는데, 피고가 C에 대하여 시정명령을 하고 원고 B에 대하여는 별도의 시정명령 없이

이행강제금을 부과한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 B에 대한 이행강제금 부과

처분은 적법한 시정명령을 거치지 아니한 위법이 있다. 또한 위반자가 시정명령을 이

행할 의사가 없음을 명백히 하였다고 하여 이행강제금 부과처분에 있어 시정명령이라

는 요건이 면제되는 것이 아니므로(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결 참조),

설령 원고 B이 이 사건 건축물에 관하여 건축법 위반에 따른 시정명령이 있었다는 사

실을 알고 위 건축물을 매수하였더라도 원고 B에 대한 이행강제금 부과처분에 있어

시정명령이라는 요건이 면제된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고 B의 위 주장은 이유 있

다.

3) 적법한 시정명령 거치지 않은 이행강제금 부과 주장에 대한 판단

가) 건축법 제79조 제1항 및 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 먼저 건축주 등

에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내에 시

정명령을 이행하지 아니하면, 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을

정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회(이하 ‘시정명령의 이행 기회’라

한다)를 준 후가 아니면 이행강제금을 부과할 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010

두3978 판결 참조). 한편 행정소송에서는 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장

하지 않았더라도 판단할 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 참조).

나) 을 제6 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아

래의 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 건축법 위반 시정명령의 이행 기회를

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부여하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 처분은 이행강제금 부과요건 흠결 또는 절

차상 흠으로 인하여 위법하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 있다.

① 건축법 제79조 제1항, 제80조 제1항 본문, 제2항에 의하면 허가권자는 먼저 건축

주 등에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내

에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니하면 다시 당해 시정명령의 이행에 필요한 상당

한 기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 준 후가 아니면 이

행강제금을 부과할 수 없다고 규정하고 있어서 적법한 이행강제금의 부과를 위해서는

그 전제조건으로서 최소한 2차례의 시정명령(또는 1차례의 시정명령 및 그 시정명령의

이행 기회 제공)이 요구됨이 법문상 명백하다. 그런데 피고는 건축법 위반을 이유로 단

1차례의 시정명령만을 하였다.

② 피고는 자연공원법 제31조 제1항 제2호에 근거한 시정명령을 3차례나 하는 등

건축법 위반을 시정할 수 있는 상당한 기한을 부여하였다고 주장한다. 그러나 자연공

원법 제31조 제1항의 시정명령과 건축법 제79조 제1항의 시정명령은 법령의 근거, 요

건, 효과가 다른 점, 자연공원법에는 이행강제금 부과 규정이 없어 자연공원법상 시정

명령을 받은 경우에는 이행강제금이 부과될 것이라고 예상할 수 없는 점, 피고가 원고

들에게 보낸 자연공원법 위반에 따른 시정명령서에도 이행강제금이 부과된다는 점은

기재되어 있지 아니한 점, 건축법상의 이행강제금은 시정명령의 불이행이라는 과거의

위반행위에 대한 제재가 아니라, 의무자에게 시정명령을 받은 의무의 이행을 명하고

그 이행기간 안에 의무를 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 사실을 고지함으

로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간

접강제 수단에 해당하는데(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015두35116 판결 참조), 피고가

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하였던 자연공원법상 시정명령은 건축법 위반을 이유로 한 시정명령 이전에 있었던 별

개 법률에 근거한 과거의 행정처분에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건

시정명령 이전에 자연공원법 위반을 이유로 한 시정명령을 한 적이 있더라도, 건축법

위반을 이유로 2차례의 시정명령(또는 건축법 위반을 이유로 한 1차례의 시정명령 및

건축법 위반 시정명령의 이행 기회 제공)을 한 것이라고 볼 수는 없다.

③ 피고가 원고 B을 제외한 나머지 원고들에게 보낸 ‘이행강제금 부과처분 사전통지

서 및 의견진술 참석 통보서’는 과거의 위반행위에 대하여 이행강제금이 당연히 부과

됨을 전제로 하여 의견이 있으면 일정 시점까지 제출하라고 알리는 것에 불과하고, ‘언

제까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다’는 취지로 ‘시정명령의

이행기회 부여’를 한다는 내용의 기재가 없으므로, 이는 행정절차법 제21조 제1항의 처

분의 사전통지에 불과하다. 그리고 피고가 작성한 ’위법건축물 현장조사(원상복구) 복

명서‘에는 원고들에게 ‘언제까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한

다’고 하였다는 내용은 기재되어 있지 아니하며, ‘현장방문 확인한바 미철거된 부분에

대하여는 이행강제금을 부과한다’는 내용만이 기재되어 있으므로, 이는 피고가 이행강

제금을 부과하기 전에 현장조사를 하여 현황을 파악한 것에 불과하다.

나. 소결

이 사건 각 처분은 이행강제금 부과요건 또는 절차상 흠이 있으므로, 원고들의 실체

적 위법 주장에 대하여는 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 각 처분은 위법하여 취소

되어야 한다.

5. 결론

원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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재판장 판사 차경환

판사 인자한

판사 김미란

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별지1

원고 목록 생략

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이행강제금 목록 생략

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별지3

관계 법령

■ 건축법

제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등)

① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따

른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또

는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물

의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.

② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하

지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ

지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그

밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다.

④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에

위반내용을 적어야 한다.

⑤ 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대한 실태를 파악

하기 위하여 조사를 할 수 있다.

⑥ 제5항에 따른 실태조사의 방법 및 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

제80조(이행강제금)

① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한

건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령

을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대

면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령

령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방

자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지

아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는

1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서

위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액

2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되

는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는

금액

③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제

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금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(계고)하여야 한다.

④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납

기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다.

⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방

자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따

른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다.

⑥ 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과

를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.

⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니

하면 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다.

■ 자연공원법

제31조(대집행)

① 공원관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 건축물이나 공작물 등의 소유자 또

는 점유자에게 그 철거 등 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다.

1. 제20조 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받지 아니한 경우

2. 제23조 제1항에 따른 행위허가를 받지 아니한 경우

3. 제30조에 따라 허가를 취소한 경우

② 제1항에 따라 철거 등 조치명령을 받은 자가 명령에 따르지 아니하는 경우 그대로 두면 공익을 해치

거나 자연공원의 관리에 지장을 줄 것으로 인정될 때에는 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라

공원관리청이 대집행하거나 공원관리청의 요청에 따라 시ㆍ도지사 또는 군수가 대집행할 수 있다.

끝.