[행정 판결문] 부산지방법원 2020구합25893 - 업무정지처분취소

 

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부 산 지 방 법 원

제 1 행 정 부

판 결

사 건 2020구합25893 업무정지처분취소

원 고 A

소송대리인 법무법인 신유

담당변호사 조상흠

피 고 부산광역시 부산진구청장

변 론 종 결 2022. 12. 15.

판 결 선 고 2023. 2. 2.

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2020. 10. 30. 원고에 대하여 한 업무정지 1.5개월(2020. 12. 31.~2021. 2. 14.)

의 처분을 취소한다.

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이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 의사로 부산 부산진구 B, 5층에서 ‘C의원(이하 ’이 사건 의원‘이라 한다)

을 개설·운영하고 있다.

나. 2019. 8. 6. 새올전자민원창구 민원상담에 ’2019. 3. 7. 17:40경 이 사건 의원에

갱년기검사를 받으려고 내원하였으나 의사가 아닌 부원장이라는 직원이 상담과 피검사

를 하였다‘는 내용의 민원이 접수되었다.

다. 피고는 위와 같은 민원접수에 따라 조사에 착수하였고, 원고의 확인서 등을 통하

여 ’2019. 3. 7. 17~18시경 원고가 수술 중이어서 갱년기검사를 받으러 온 환자(D)에

대한 채혈행위를 간호조무사 E(원고의 확인서에는 간호조무사 F가 채혈행위를 한 것으

로 기재되어 있으나, 실재 채혈행위는 E이 한 것으로 보인다)이 하였음을 확인하였다

(이하 ‘이 사건 의료행위’라 한다).

라. 이에 피고는 2019. 8. 20. ‘원고가 갱년기검사를 원하는 환자의 상태를 직접 살피

고 검사시행에 관해 결정하여야 하나, 수술 중이라는 이유로 환자 상담을 상담실장(간

호조무사)에게 지시하고 혈액검사를 진행하도록 하여 상담실장에게 무면허 의료행위를

하게 하였다‘는 의료법 위반 혐의로 원고를 고발하였고, 부산지방검찰청 검사는 2020.

9. 29. 원고의 위와 같은 의료법 위반 행위에 관하여 기소유예처분을 하였다.

마. 피고는 사전통지절차를 거쳐 2020. 10. 30. 이 사건 의원의 개설자인 원고에 대

하여 이 사건 의료행위가 구 의료법(2020. 12. 29. 법률 제17787호로 개정되기 전의

것, 이하 같다) 제27조 제1항을 위반하였음을 이유로 업무정지 1.5개월(업무정지기간

2020. 12. 31.~2021. 2. 14.)의 처분을 하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 포함, 이하 같

다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 수술을 시행하던 중 간호조무사 E로부터 갱년기검사를 받으러 온 환자가

있다는 보고를 받고 E에게 환자의 채혈을 지시하였고, E은 원고의 지시에 따라 이 사

건 의료행위를 하였다.

간호조무사는 의사의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호와 진료의 보조를 수행할

수 있는바, 이 사건 의료행위는 원고의 지도·감독하에 이루어진 진료의 보조행위이므

로, 무면허 의료행위에 해당하지 않는다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처

방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의

료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원

2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조).

한편 의료법 제80조의2에 의하면 간호조무사는 의료인이 아님에도 간호보조와

진료보조의 업무에 종사할 수 있는데, 이때 말하는 진료의 보조는 어디까지나 의사가

주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는

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것을 가리키므로, 의사가 환자를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로

진료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선

고 2010도1444 판결 등 참조). 한편 간호사 또는 간호조무사가 ‘진료의 보조’를 함에

있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도․감독하

여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할

필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있으나, 여기에 해당하는 보

조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경

우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을

수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등

의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2003. 8. 19. 선고

2001도3667 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 기재

와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면,

이 사건 의료행위는 무면허 의료행위에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의

주장은 이유 없다.

① 이 사건 의료행위가 원고가 환자 D를 대면 진료하지 않은 상태에서 이루어

진 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 앞서 본 바와 같이 ‘진료의 보조’는 의사가

주체가 되어 진료행위를 함에 있어서 그의 지시에 따라 종속적인 지위에서 조력하는

것을 가리키므로, 원고가 D를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로 이

사건 의료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없다.

② D는 이 사건 의료행위 당시 이 사건 의원을 처음으로 방문한 것으로 보이고,

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달리 원고 또는 E이 과거부터 D을 오랜 기간 진료하여 환자의 상태를 잘 알고 있었다

고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없다.

③ 채혈행위는 통상 진료 등에 수반하여 대상자의 신체 부위의 이상 유무 내지

건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 이루어지는 것으로, 질병의 예방 또는 치

료를 위한 목적으로 행하여진다. 이러한 채혈행위는 주사기를 이용하여 침습적인 방법

으로 행하여지고, 경우에 따라 감염이 생기거나 혈관 또는 피부조직이 손상되는 등 인

체의 생명 또는 건강에 중대한 위해를 가할 가능성도 내포하고 있는 점에서, 체온 측

정 등과 같이 별다른 전문지식이나 의료기술이 없더라도 대상자의 신체에 아무런 손상

을 입히지 않고 행할 수 있는 행위와 구분된다.

즉, 채혈행위는 전문적인 지식이나 고도의 숙련도가 필요한 행위로서, 설령 그

것이 검사나 질병 진단등을 위한 부수적인 목적에서 이루어진다고 하더라도 원고가 환

자를 전혀 대면하지도 않은 채 지시만으로 가능한 업무라고 볼 수는 없다.

④ 원고는 이 사건 의료행위에 관한 검사의 기소유예처분에 관하여 헌법재판소

2020헌마1653호로 헌법소원을 청구하였으나, 헌법재판소는 2022. 10. 27. 원고의 심판

청구를 기각하기도 하였다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 판사 금덕희

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판사 박주영

판사 박병주

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관계 법령

■ 구 의료법(2020. 12. 29. 법률 제17787호로 개정되기 전의 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지)

① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위

를 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는

범위에서 의료행위를 할 수 있다. (각 호 생략)

⑤ 의료인, 의료기관 개설자 및 종사자는 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게

면허 사항 외의 의료행위를 하게 하여서는 아니 된다.

제64조(개설 허가 취소 등)

① 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장은 의료기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면

그 의료업을 1년의 범위에서 정지시키거나 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄를 명할

수 있다. 다만, 제8호에 해당하는 경우에는 의료기관 개설 허가의 취소 또는 의료기관 폐쇄

를 명하여야 하며, 의료기관 폐쇄는 제33조 제3항과 제35조 제1항 본문에 따라 신고한 의

료기관에만 명할 수 있다.

2. 제27조 제5항을 위반하여 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외

의 의료행위를 하게 한 때

② 제1항에 따라 개설 허가를 취소당하거나 폐쇄 명령을 받은 자는 그 취소된 날이나 폐쇄 명

령을 받은 날부터 6개월 이내에, 의료업 정지처분을 받은 자는 그 업무 정지기간 중에 각각

의료기관을 개설·운영하지 못한다. 다만, 제1항 제8호에 따라 의료기관 개설 허가를 취소당

하거나 폐쇄 명령을 받은 자는 취소당한 날이나 폐쇄 명령을 받은 날부터 3년 안에는 의료

기관을 개설·운영하지 못한다.

제68조(행정처분의 기준)

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제63조, 제64조 제1항, 제65조 제1항, 제66조 제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건

복지부령으로 정한다.

80조의2(간호조무사 업무)

① 간호조무사는 제27조에도 불구하고 간호사를 보조하여 제2조 제2항 제5호 가목부터 다목까

지의 업무를 수행할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 간호조무사는 제3조 제2항에 따른 의원급 의료기관에 한하여 의사, 치

과의사, 한의사의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호 및 진료의 보조를 수행할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 구체적인 업무의 범위와 한계에 대하여 필요한 사항은 보건복지부

령으로 정한다.

■ 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙

제2조(간호조무사 등의 업무 한계)

② 접골사는 뼈가 부러지거나[골절] 관절이 삐거나 겹질린 환자의 환부(患部)를 조정(調整)하고

회복시키는 응급처치 등 접골 시술행위(施術行爲)를 하는 것을 업무로 한다.

③ 침사는 환자의 경혈(經穴)에 침 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.

④ 구사는 환자의 경혈에 구(灸：뜸질) 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.

⑤ 접골사, 침사, 구사(이하 “의료유사업자”라 한다)는 환자에 대하여 외과수술을 하거나 약품을

투여하여서는 아니 된다.

■ 의료관계 행정처분 규칙

제4조(행정처분기준)

「의료법」 제68조와 「의료기사 등에 관한 법률」 제25조에 따른 행정처분기준은 별표와 같다.

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[별표]
행정처분기준(제4조 관련)

1. 공통기준
라. 행정처분기관은 의료관계법령의 위반행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 규

칙에서 정하는 행정처분기준에도 불구하고 그 사정을 고려하여 해당 처분의 감경기준
범위에서 감경하여 처분할 수 있다. 다만, 제2호가목8)·10)과 같은 호 다목7)의 위반행위
가 다음 2)에 해당하거나 같은 호 가목16)의 위반행위가 다음 1)부터 3)까지의 규정에
해당하는 경우에는 해당 처분을 감경할 수 없다.

감경대상

감경기준

자격정지·업무정지 또는
영업정지

면허취소
허가취소·등록취소

또는 폐쇄

1) 해당 사건에 관하여 검사로부터
기소유예의 처분을 받은 경우

해당 처분기준의 2분의 1의
범위에서 감경하되, 최대 3개
월까지만 감경

4개월 이상의
자격정지처분

4개월 이상의 업무정지
또는 영업정지 처분

2. 개별 기준
나. 의료기관이 「의료법」(이하 이 표에서 "법"이라 한다) 및 「의료법 시행규칙」(이하 이 표에

서 "규칙"이라 한다)을 위반한 경우
위 반 사 항 근 거 법 령 행정처분기준

3) 법 제27조제1항을 위반하여 의료인이
나 의료기관 종사자가 무자격자에게
의료행위를 하게 하거나 의료인에게
면허사항 외의 의료행위를 하게 한
경우

법 제64조 제1항
제2호

업무정지 3개월

끝.