[행정 판결문] 서울고등법원 2022누32995 - 시정명령 및 과징금 부과처분 등 취소

 

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서 울 고 등 법 원

제 6 - 3 행 정 부

판 결

사 건 2022누32995 시정명령 및 과징금 부과처분 등 취소

원 고 1. A

2. B 유한회사

3. C

피 고 공정거래위원회

변 론 종 결 2023. 11. 8.

판 결 선 고 2024. 1. 24.

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2021. 12. 30. 의결 제2021-329호로 원고들에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각

시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.

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이 유

1. 처분의 경위
가. 원고들의 지위 및 일반 현황

원고 A(이하 ‘원고 A’ 또는 간단히 ‘A’이라 한다)는 스마트 기기의 운영체제

(Operating System, 이하 ‘OS’라 한다)를 개발‧배포하고, 원고 A의 OS인 E에서 작동하

는 모바일 애플리케이션(Application, 약어는 ‘App’이며 ‘앱’이라 읽는다. 이하 애플리케

이션을 가리켜 ‘앱’이라 한다)의 묶음인 D(이하 ‘D’라 한다)를 개발하여 모바일 기기 제

조사들에게 D 라이선스를 제공하고 대한민국 소비자에게 E 기반 앱마켓인 F 서비스를

제공하는 사업을 영위하는 회사이다.

원고 B 유한회사(이하 ‘원고 B’라 한다)는 원고 A과 대한민국 기기 제조사들 간의

각종 계약체결 과정 조력, 사후 이행 관리, 기술 지원 등의 업무를 수행하는 회사이다.

원고 C(이하 ‘원고 C’라 한다)는 아시아‧태평양 지역에서 앱 개발자와 사이에 개발

자 배포 계약(Developer Distribution Agreement)을 체결하는 주체로서, 국내 소비자에

게 앱을 배포하여 이를 사용할 수 있도록 하고 국내 소비자가 지출한 금액을 정산하는

역할을 수행하는 회사이다.

원고들의 일반 현황은 아래 [표 1] 내지 [표 3] 기재와 같다.

[표 1] 원고 A의 일반 현황
(단위: 미화 백만 달러1))

연도 자본금 매출액 영업이익 당기순이익
2015 36,307 74,989 19,360 16,348
2016 36,307 90,272 23,737 19,478
2017 40,247 110,855 26,178 12,662
2018 45,049 136,819 27,524 30,736
2019 50,552 161,857 34,231 34,343

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연도 자본금 매출액 영업이익 당기순이익
2015 540 7,744 72 55
2016 540 11,132 419 366
2017 540 26,685 493 491
2018 540 20,214 707 641
2019 540 25,149 828 735

[표 3] 원고 C의 일반 현황
(단위: 백만 달러)

나. 관련시장의 현황과 구조

1) 스마트 기기 및 운영체제(OS)

가) 스마트 기기

(1) 스마트 기기의 개념

스마트 기기(Smart Device)란 ‘네트워크 기능이 탑재되어 인터넷 접속이 가

능하고 OS를 통해 제공되는 다양한 기능 및 서비스를 이용할 수 있는 기기’를 의미한

다. 스마트폰이나 태블릿 PC는 대표적인 스마트 기기이다. 스마트 기기의 주요 기능에

는 이동통신, 인터넷 접속, 센싱(sensing, 시각 이미지, 음향, 위치, 방향, 속도 등을 감

지하는 것) 등이 있다. 소비자는 기기에 탑재된 OS와 설치된 앱을 통해 스마트 기기를

사용할 수 있다.

1) 이하 달러는 미화를 말한다.

연도 자본금 매출액 영업이익 당기순이익
2015 165 232,959 16,595 12,011
2016 165 310,314 10,003 4,690
2017 165 477,641 14,712 20,289
2018 165 182,799 18,158 12,349
2019 165 212,380 10,185 997

[표 2] 원고 B의 일반 현황
(단위: 백만 원)

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(2) 스마트 기기의 종류

스마트 기기에는 스마트폰, 태블릿 PC, 스마트 시계, 스마트 TV, 기타 사물

인터넷(Internet of Things, 이하 ‘IoT’라 한다) 기기 등 여러 종류가 있다. 스마트 기기

는 최초 스마트폰과 태블릿 PC의 개발에서 출발하여 점차 시장의 영역이 확대되고 있

다[이하 편의상 스마트폰과 태블릿 PC를 ‘스마트 모바일 기기’로, 그 외의 스마트 기기

를 ‘스마트 비(非)모바일 기기’로 칭하기로 한다].

나) 운영체제(OS)

(1) 운영체제의 개념과 특징

운영체제(OS)는 사용자와 기기 하드웨어를 연결해 주는 소프트웨어로, 프로

그램을 사용할 수 있는 환경을 조성하고 앱의 실행을 제어하는 역할을 한다.

스마트폰 등 스마트 기기는 기능 및 제약 조건이 컴퓨터와 상당히 다르므

로, 스마트 기기 OS는 컴퓨터의 OS와는 다른 형태로 개발된다. 대체로 스마트 기기

OS는 컴퓨터 OS보다 덜 복잡하고 리소스를 덜 소모하도록 설계되나 컴퓨터 OS보다는

스마트 장치 요소(터치스크린, GPS, 카메라 등)를 더 잘 지원한다. 스마트 비모바일 기

기에는 기존 스마트 모바일 기기 OS의 수정·변형 버전이 활용될 수 있다.

스마트 기기 OS의 핵심 기능은 앱의 실행이므로, 스마트 기기 OS 개발자는

앱 개발자들의 자사 OS 플랫폼 참여를 촉진하기 위해 앱 개발 인터페이스(Application

Programming Interface, 이하 ‘API’라 한다)2)를 개방하거나 소프트웨어 개발 도구

2) API란 개발자가 앱을 보다 쉽게 제작할 수 있도록 도와주는 개발자용 인터페이스를 말한다. API는 일
련의 앱 개발 도구와 앱이 실제 하드웨어에서 작동하도록 사전에 정한 규칙 또는 체계(프로토콜, 루
틴)를 제공한다. 통상적으로 모바일 앱 개발자는 OS 개발자가 제시하는 API를 참조하여 앱을 제작한
다. OS의 프로그래밍 언어에 맞춰 API가 제공되므로, OS의 베이스 코드(base code)가 다른 프로그래
밍 언어로 작성된 경우 그에 맞춘 API 개발이 필요하다.

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(Software Development Kit, 이하 ‘SDK’라 한다)3)를 제공하는 등 앱 개발을 위한 다양

한 기술지원을 실시한다.

(2) 스마트 모바일 기기 OS의 종류

스마트 모바일 기기 OS(이하 ‘스마트 모바일 OS’라 하고, 스마트 비모바일

기기 OS는 ‘스마트 비모바일 OS’라 한다)는 기기 제조사 등 제3자에 라이선스를 하는

지에 따라 ‘라이선스 가능한(licensable) OS’와 ‘라이선스 불가능한(non-licensable) OS’

로 구분할 수 있다. 라이선스 가능한 OS에는 원고 A의 E, G사의 H, I의 J 등이 있다.

이 중 E는 원고 A이 2008. 9.경 출시한 OS이다. 원고 A은 모든 버전의 E를

오픈소스 라이선스 방식으로 출시해 왔다. 원고 A이 오픈소스 형태로 공개하는 순정 상

태의 OS는 ‘K’라 불리며, K를 변형하여 개발한 OS 중 원고 A의 승인을 받은 OS를 통

틀어 ‘E’라 부른다. E 탑재 기기에만 원고 A의 D 탑재가 허용된다. 반면 원고 A의 승인

을 받지 못한 변형 OS들은 ‘L’라 한다. L는 비록 원고 A이 승인한 것은 아니지만 K의

소스코드를 변형하여 개발된 것으로서 소스코드가 E와 상당 부분 유사할 수밖에 없으

므로, E 앱은 약간의 수정 작업을 거치면 L에서도 잘 작동할 수 있다.

라이선스 불가능한 OS에는 대표적으로 M가 있다. M는 ‘N’사(社)가 자사의

O을 위하여 자체적으로 개발한 OS로, 2007. 6. 출시 이후 O, P, Q 등에 활용되었다.

M는 E와 달리 다른 사업자에게 라이선스를 하지 않기 때문에 제3자에게 소스코드가

공개되지 않는다.

2) 앱마켓

가) 앱마켓의 개념

3) 앱 개발자들이 특정한 OS에서 구동되는 앱을 만들기 위해 필요한 도구의 모음을 의미한다.

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앱마켓(Application marketplace)이란 개발자가 앱을 포함한 모바일 콘텐츠 등

을 등록‧판매하고, 소비자가 모바일 콘텐츠 등을 구매할 수 있도록 거래를 중개하는

디지털 플랫폼을 말한다. 원고 A의 F나 N의 R는 모두 대표적인 앱마켓이다. 앱마켓의

운영주체는 OS 개발자(F, R 등), 기기 제조사(S 등), 통신사(T 등) 등으로 다양하다.

E 기기에서 소비자는 복수의 앱마켓을 이용할 수 있다. 예를 들어 E가 탑재된

I의 스마트폰을 이용하는 소비자는 원고 A의 F와 I의 S를 모두 이용할 수 있다. 반면

O에서는 N의 R만 이용할 수 있다.

나) 앱마켓의 특징

앱마켓에서 거래되는 앱은 특정 OS에서 구동되는 것이기 때문에 앱마켓은 OS

종속적이고 OS별로 앱마켓 시장이 분리되어 형성된다. 반대로 OS 역시 앱 없이는 아

무런 의미가 없으므로, OS 시장과 앱마켓 시장은 서로의 활성화를 불러올 수 있다. E

기기에서 지원하는 다양한 앱마켓들 간에는 상호 대체가 가능하다. 앱마켓은 앱 개발

자와 소비자를 이어주는 양면시장에 해당한다.

다. 피고의 처분

1) 피고의 원고들에 대한 조사와 처분

피고는 원고들에 대하여 조사를 실시한 결과, 중국을 제외한 전 세계 라이선스

가능한 스마트 모바일 OS 시장 및 E 기반 앱마켓 시장에서 독점적인 시장지배력을 보

유하고 있는 시장지배적 사업자인 원고 A이 기기 제조사와 D 라이선스 계약4)을 체결

하거나 E 사전접근권 라이선스 계약(U, 이하 ‘U’라 한다)5)을 체결하면서, 이와 결부하

4) 모바일 앱 유통 계약(Mobile Application Distribution Agreement, 이하 ‘MADA’라 한다) 등과 같이 원고
A이 기기 제조사에 F를 포함한 D 전부 또는 일부를 라이선스하는 계약을 가리킨다.

5) E 사전접근권 라이선스 계약이란, 원고 A이 기기 제조사에게 E 최초 버전 이후 버전들의 공식 출시
이전에 E 버전에 대한 사전접근권(early Vess)을 부여하는 계약이다. 원고 A이 U 이전 기기 제조사에

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여 이른바 ‘파편화 금지 계약’(Anti-Fragmentation Agreement, 이하 ‘FA’라 한다) 또는

‘E 호환성 약정’(V, 이하 ‘V’라 하고, FA와 함께 통칭하는 경우 ‘호환성 약정’이라 한다)

을 함께 체결하여 기기 제조사들로 하여금 출시하는 모든 스마트 기기에 관하여 E 탑

재 여부를 불문하고 원고 A이 요구하는 호환성 기준[호환성 정의 문서(Compatibility

Definition Document, 이하 ‘AO’라 한다), 호환성 테스트(Compatibility Test Suite, 이

하 ‘AP’라 한다)]을 만족시키거나 엄격한 요건 하에서만 이를 면제받도록 하고 앱 개발

을 위한 SDK의 배포에 관여하지 못하도록 함으로써, 기기 제조사들이 원고 A의 경쟁

자인 L OS 사업자가 개발한 OS 및 앱마켓 또는 기기 제조사가 스스로 개발한 L OS

및 앱마켓을 탑재하지 못하게 하였다고 판단하였다(이하 이와 같은 원고 A의 행위를

‘이 사건 위반행위’라 한다).

피고는 이 사건 위반행위가 ① 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12.

29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제3조의

2 제1항 제3호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2021. 12. 28. 대통령령

제32274호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제5조 제3

항 제4호, 구 시장지배적지위 남용행위 심사기준(2021. 12. 30. 공정거래위원회고시 제

2021-18호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 심사기준’이라 한다) IV. 3. 라. (3)의 다

른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되

는 거래 또는 행위를 강제하는 행위(이하 이 부분 행위를 ‘시장지배적 사업자의 사업활

동 방해행위’라 한다), ② 구 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단, 구 공정거래법

시행령 제5조 제5항 제2호, 이 사건 심사기준 IV. 5. 나.의 부당하게 거래상대방이 경

게 E 최초 버전의 소스코드에 미리 접근할 수 있는 사전접근권을 부여하여 E 공식 출시 이전에 기기
출시를 준비할 수 있도록 한 계약은 E 라이선스 계약(W, 이하 ‘W’라 한다)이다.

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쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위(이하 이

부분 행위를 ‘시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위’라 한다), ③ 구 공정거래법 제

23조 제1항 제4호, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 라목의 불

이익 제공(이하 이 부분 행위를 ‘불공정거래행위 중 불이익 제공행위’라 한다), ④ 구

공정거래법 제23조 제1항 제5호, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제7

호 가목의 배타조건부거래(이하 이 부분 행위를 ‘불공정거래행위 중 배타조건부 거래행

위’라 한다)에 각 해당한다고 보아, 원고들에 대하여 구 공정거래법 제5조, 제24조에

따라 별지 1 제1항 내지 제5항 기재와 같이 시정조치를 명하고(이하 ‘이 사건 시정명

령’이라 한다), 구 공정거래법 제6조, 제24조의2, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령 제9

조, 제61조 [별표 2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2021. 12. 29. 공정거래

위원회고시 제2021-50호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다)에 따라

별지 1 제8항 기재와 같이 원고 A과 원고 B에게 각 224,930,000,000원의, 원고 C에게

196,811,000,000원의 각 과징금을 납부할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’

이라 하고, 별지 1 제1항 내지 제8항 기재 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2) 과징금의 산정 근거

가) 관련매출액

피고는, 이 사건 위반행위는 라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 시장, E 기반

앱마켓 시장, 라이선스 가능한 스마트 비모바일 OS 개발 시장에서 발생하였지만 원고

들이 E를 무료로 라이선스하고 있는 점을 고려하여, E 기반 앱마켓 시장에서 발생한

매출액을 관련매출액으로 본 후,6) 위반기간[원고 A의 중국을 제외한 라이선스 가능한

6) 원고들은 앱마켓 외 다른 D 프로그램을 통해서도 광고 수입을 얻고 있으나, 피고는 E 기반 앱마켓 시
장에서 발생한 매출액만을 관련매출액으로 보아 과징금을 산정하였다.

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모바일 OS 시장과 E 기반 앱마켓 시장에서의 시장점유율이 50%를 초과한 시기에 근

접한 2011. 1. 1.부터(다만 원고 C의 경우 이 사건 위반행위에 처음 관여하기 시작한

2015. 5.부터) 이 사건 위반행위에 대한 피고의 마지막 심의일인 2021. 9. 10.까지(구

과징금 고시 II. 6. 나.항 참조)] 동안 국내에서 F를 통해 얻은 앱 중개 수수료, 앱 개발

자 등록비, 광고 수입 등 합계 7,119,696,605달러를 관련매출액으로 산정하였다.

나) 부과기준율 및 산정 기준

피고는, 이 사건 위반행위로 인해 경쟁사업자의 시장진입 및 안착이 저해되어

현저한 봉쇄효과가 나타나고 새로운 시장 창출 자체가 통제되어 관련시장에서 혁신경

쟁이 현저히 저해된 점, 이로 말미암아 원고들의 시장지배력이 유지‧강화된 점, 법 위

반기간이 장기간이고 이 사건 위반행위가 전 세계적으로 이루어져 영향을 받은 관련시

장도 전 세계적이며 위반기간 동안 원고들이 얻은 부당이득의 규모가 현저하다고 볼

수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 위반행위가 ‘매우 중대한 위반행위’에

해당한다고 보아 2.7%의 부과기준율을 적용하였다.7) 부과기준율을 적용한 후의 산정기

준은 192,231,808달러(= 7,119,696,605달러 × 2.7%)이다.

다) 1‧2차 조정 및 부과과징금의 결정

피고는 1‧2차 조정 사유는 없다고 보았다. 부과과징금은 위 각 산정기준에 이

사건에 대한 피고의 마지막 심의일인 2021. 9. 10. 기준 X은행의 최초 고시 매매기준

율(과징금 고시 IV. 4. 사.항)인 1170.1원/달러를 적용한 금액에서 백만 원 미만을 절사

7) 구 과징금 고시 IV. 4. 라.의 규정에 따라 하나의 행위가 여러 개의 법령규정에 위반되는 경우 각 행
위별 과징금 중 큰 금액을 기준으로 과징금을 부과하는바, 피고는 매우 중대한 위반행위의 부과기준
율이 시장지배적 지위 남용행위는 2.3% 이상 3.0% 이하, 불공정거래행위는 1.6% 이상 2.0% 이하로
시장지배적 지위 남용행위의 부과기준율이 더 크다는 점을 고려하여 시장지배적 지위 남용행위의 부
과기준율을 적용하였다.

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한 금액으로, 원고 A 및 원고 B 각 224,930,000,000원, 원고 C 196,811,000,000원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령
별지 2 기재와 같다.

3. 원고들의 주장 요지8)9)
가. 이 사건 처분 상대방 지정의 위법

피고는 원고들 모두를 처분 상대방으로 삼아 이 사건 처분을 하였으나, 원고 B와

원고 C는 기기 제조사들과의 약정 체결 및 그와 관련한 원고 A의 의사결정에 관여하

지 않았고 관여할 권한도 없어 이 사건 시정명령을 이행할 수 없다. 따라서 원고 B 및

원고 C에 대한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련시장 획정의 위법 및 원고들의 시장지배적 지위 부존재

1) 스마트 비모바일 OS 개발 시장 관련

피고는 스마트 시계, 스마트 TV 등 시장이 이미 형성되어 있는 스마트 비모바일

8) 원고들은 소장에서 이 사건 처분의 절차적 하자를 주장한 바 있다. 즉, ‘피고는 조사 과정에서 원고들
이 시장 정보를 포함한 필수적이고 중요한 서류를 열람‧복사하는 것을 제한하거나 거부하였고, 기밀
데이터룸 절차에 접근할 수 있는 인원의 범위와 수를 지나칠 정도로 부당하게 제한하였다. 특히 피고
는 특정 증거에 대해 접근할 수 있는 사람을 외부 변호사로 제한하면서(사내변호사와 외부경제자문사
의 접근 거부), 그 증거를 열람할 수 있는 외부 변호사의 수조차도 과도하게 제한하였다. 이러한 피고
의 제한적인 자료열람실 운영 절차와 심의 방침은 적법절차에 반하여 원고들의 방어권을 심각하게 침
해하였다. 따라서 이 사건 처분은 절차적 하자가 있으므로 위법하여 취소되어야 한다’는 것으로, 원고
들은 추후 소송 진행과정에서 별도로 의견을 개진하겠다고 밝혔으나, 이 사건 변론종결일에 이르기까
지 이 사건 처분의 절차적 위법사유를 판단할 수 있는 추가적인 의견 개진 및 이를 뒷받침하는 자료
를 제출하지 아니하였다. 따라서 원고들이 이 부분 주장은 사실상 철회한 것으로 보아 이에 대해서는
따로 판단하지 않는다.

9) 원고들은 또한 소장에서, 불공정거래행위와 시장지배적 지위 남용행위는 중복해서 적용할 수 없다는
취지로 주장한 바 있으나, 2023. 6. 19. 자 준비서면(11)을 통해 불공정거래행위와 시장지배적 지위
남용행위는 별개의 제도이고 대법원 역시 경합적용설의 입장에 있다고 밝힘으로써, 소장에서의 위 주
장 또한 사실상 철회한 것으로 보아 따로 판단하지 아니한다(나아가 살펴보더라도, 불공정거래행위와
시장지배적 지위 남용행위는 상호간 일반법과 특별법의 관계에 있다고 할 수 없으므로 경합하여 적용
할 수 있다고 보아야 한다).

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OS와 관련하여 혁신시장 이론을 원용하며 ‘스마트 비모바일 OS 개발 시장’으로 관련시

장을 획정하고 이 사건 처분을 하였다. 그러나 피고의 위와 같은 관련시장 획정은 관

련상품시장 획정에 관한 법령의 규정 및 체계와 맞지 않고, 원고들은 스마트 비모바일

OS 시장에서 시장지배적 지위에 있지도 않다.

2) 스마트 모바일 OS 시장 및 앱마켓 시장 관련

피고가 N의 M 및 R를 고려하지 아니한 채 관련시장을 ‘라이선스 가능한 스마트

모바일 OS 시장’ 및 ‘E 기반 앱마켓 시장’으로 획정한 것은 위법하다. N의 M 및 R를

고려하면 ‘라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 시장’ 및 ‘E 기반 앱마켓 시장’이 아니라

‘스마트 모바일 OS 시장’ 및 ‘스마트 모바일 앱마켓 시장’으로 관련시장이 획정되어야

한다. 그렇게 되면 위 시장에서 원고들의 시장지배적 지위가 인정되지 않으므로, 원고

들의 시장지배적 지위 남용행위 역시 성립하지 않는다.

3) 시장지배적 사업자 추정 및 시장지배력 관련

원고들이 E 및 F를 무상으로 제공하고 있는 점, 시장지배적 사업자를 판단함에

있어 진입장벽의 존재 및 정도를 고려하여야 하는데 오픈소스인 E의 특성상 원고들의

시장지배력을 인정할 수 없는 점, 시장지배력은 매출액을 기준으로 판단하여야 함에도

피고는 앱 다운로드 수를 기준으로 시장지배력을 판단한 점, S와 R 등이 경쟁하는 국

내의 특수한 경쟁상황이 고려되어야 하는 점, 원고들과 N의 경쟁관계는 시장지배적 지

위 추정 복멸 사유에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 단순히 시장지배적 사업자 추정

규정을 적용하여 원고들의 시장지배력을 인정할 수 없다.

다. 이 사건 위반행위의 부당성 관련

1) 경쟁제한의 의도‧목적 및 효과의 부존재

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가) 경쟁제한의 의도‧목적 관련

E는 개방형 플랫폼을 기반으로 하기 때문에 파편화(OS 및 앱마켓의 난립)가

발생할 경우 앱 개발자들을 유치하지 못하는 약점이 있는데, 호환성 약정은 이를 극복

하는 한편 N과 같은 폐쇄형 플랫폼과 경쟁하기 위한 방편으로서 도입된 것에 불과하

다. 파편화 금지 의무를 부과하는 호환성 약정은 E 출범 이전부터 기기 제조사들이 자

발적으로 동의한 것이므로, 원고들에게 경쟁제한의 의도나 목적이 있다고 볼 수 없다.

나) 경쟁제한의 효과 관련

피고는 스마트 모바일 OS 시장 및 앱마켓 시장에서 원고들의 이 사건 위반행

위로 인하여 가격 상승, 산출량 감소와 같은 경쟁제한의 효과가 있었다는 점을 주장‧

증명하지 못하였다. 또한 원고들의 스마트 모바일 OS 시장에서의 시장지배력이 스마트

비모바일 OS 개발 시장에 전이되었다고 볼 아무런 근거가 없다.

2) 시장지배적 지위 남용행위의 개별 요건 불충족

가) 시장지배적 사업자의 사업활동 방해행위의 불성립

(1) 기기 제조사들은 호환성 약정에 기반을 둔 원고들의 사업모델 하에서 더

많은 이익과 혜택을 얻었으므로, 원고들이 기기 제조사에 정상적인 거래관행을 벗어난

불이익을 강제한 것이라고 볼 수 없다.

(2) 기기 제조사들은 원고들과 대등한 지위에서 각자의 경제적 이익과 상업적

성공을 위하여 호환성 약정을 체결하였을 뿐, 원고들이 D 라이선스나 사전접근권을 이

용하여 기기 제조사에 호환성 약정의 체결을 강제하지 않았다.

나) 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위의 불성립

원고들의 호환성 약정은 기기 제조사에 AO의 준수만을 요구할 뿐 ‘경쟁사와

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거래하지 아니할 것’을 조건으로 하지 않으므로, 배타조건부 거래행위라고 볼 수 없다.

3) 불공정거래행위의 개별 요건 불충족

가) 불공정거래행위 중 불이익 제공행위의 불성립

(1) 원고들은 기기 제조사에 대하여 거래상 우월한 지위 또는 기기 제조사와

의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 않다.

(2) 호환성 약정은 E 생태계에 참여하는 기기 제조사, 앱 개발자 등 여러 이

해관계인들의 공동 이익을 도모하기 위한 것으로, 기기 제조사에 불이익 하지 않다.

(3) 원고들이 기기 제조사에 호환성 약정의 준수를 요구하는 행위가 정상적인

거래관행을 벗어난 것으로서 거래상대방에게 불이익을 제공하여 공정한 거래를 저해할

우려가 있다고 볼 수 없다.

나) 불공정거래행위 중 배타조건부 거래행위의 불성립

원고들은 기기 제조사에 대하여 호환성 약정을 통해 경쟁사업자와 거래하지

말 것을 요구하거나 경쟁사업자와 거래하지 않을 것을 조건으로 거래를 요구하고 있지

않고, 실제로 기기 제조사들은 E 변형 OS를 개발한 경쟁사업자와 활발하게 거래하고

있다. 원고들의 행위는 E 생태계의 경쟁력을 강화하기 위한 조치로서 오히려 경쟁촉진

적이므로, 원고들의 이 사건 위반행위가 배타조건부 거래행위에 해당한다고 볼 수 없

다.

라. 해외 공급 기기에 대한 이 사건 시정명령의 위법

1) 피고가 해외에 공급되는 기기까지 이 사건 시정명령의 대상에 포함시킨 것은

구 공정거래법의 역외적용의 요건을 충족시키지 못한 것으로서 관할권을 벗어난 것이

다. 또한 대만‧러시아‧튀르키예 등 해외 여러 경쟁당국이 자국 시장 내에 영향을 미치

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는 호환성 약정의 경쟁제한성을 부정하였는바, 피고는 외국 법률과 외국 경쟁당국의

관할권을 존중하여야 한다. 그럼에도 피고가 국외에서 판매되는 기기에 대해 이 사건

시정명령을 한 것은 국제예양의 원칙을 위반한 것이다.

2) 피고는 이 사건 시정명령의 대상에 해외 공급 기기를 포함시켰으나 그 범위나

대상이 구체적으로 특정되지 않았고, 국내에서의 위반행위를 시정하는 데에 아무런 효

과가 없다. 또한 외국의 판단과 상충되는 경우 이행가능성이 없고, 국내 소비자에게 영

향을 미치지 않는 경우 이에 대하여 시정명령을 하는 것은 비례의 원칙에도 반한다.

마. 이 사건 처분 제2항, 제6항, 제7항의 위법

1) 이 사건 처분 제2항은 기기 제조사의 D 탑재 여부에 대한 사업적인 의사결정에

따라 시정명령의 범위가 달라지는 문제가 있고, 사전접근권을 사용한 경우 호환성 약

정을 요구할 수 있다고 인정한 피고 스스로의 판단에 반하는 것으로서 내용이 명확하

지 않으며, U와 아무런 관련이 없는 D 탑재 기기에 한해서만 예외를 허용한 것 역시

위법하다. 따라서 이 사건 처분 제2항은 처분의 명확성 및 특정성과 관련하여 하자가

있다.

2) 이 사건 처분 제6의 나.항에서 처분의 대상이 되는 ‘기기’에 대해 ‘기기 제조사

가 제조, 유통 또는 판매하는 스마트폰 및 태블릿 PC를 포함한 모든 스마트 기기’라고

정의함으로써 이 사건 시정명령의 대상에 스마트 비모바일 기기를 포함시킨 것은 위법

하다.

3) 이 사건 처분 제7항에서 ‘외국법원이나 경쟁당국의 구속력 있는 최종판단 또는

조치나 명령이 이 사건 시정명령과 상충되어 동시에 준수하는 것이 불가능한 경우 재

검토를 요청할 수 있다’고 정하고 있는데, 이는 외국법원이나 경쟁당국의 판단에 의해

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시정명령 이행 여부가 달라질 수 있는 것이므로, 그 자체로 명확성과 특정성을 갖추지

못하여 위법하다.

바. 이 사건 과징금납부명령의 위법

이 사건 과징금납부명령은 다음과 같은 독자적인 위법 사유가 존재하므로 취소되

어야 한다.

1) D를 탑재하는 기기에 대해서는 피고도 원고들 행위의 적법성을 인정하여 이 사

건 시정명령의 대상에서 제외하였으므로, D를 탑재하는 기기는 과징금 부과 대상에서

제외되어야 한다.

2) 과징금을 부과하더라도 원고들의 이 사건 위반행위와 관련된 매출액을 산정할

수 없으므로 정액과징금을 부과하여야 한다. 또한 기기 제조사들이 자신들의 기기에

원고들의 앱을 자발적으로 탑재하였으므로 F 매출액은 관련매출액의 산정 기준이 될

수 없고, 설령 F 매출액을 관련매출액으로 볼 수 있다고 하더라도 결제서비스 제공자

등 제3자에게 지급되는 수수료 등은 원고들에게 귀속되지 않으므로 관련매출액에서 제

외하여야 한다.

3) 과징금을 부과하더라도 호환성 약정은 친경쟁적 목적에서 도입한 것이므로 과

징금을 감경하여야 한다.

4. 인정사실
가. Z 결성과 E의 출시

1) Z 결성과 E 개발에 대한 Z의 기여

원고들은 2005. 7.경 E 사(E)를 인수한 후 E라는 새로운 모바일 OS 개발을 위

해 관련 이해관계자 등으로 구성된 공동체의 결성을 모색하였다. 이는 원고들이 당시

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수직계열화된 스마트폰 제조업체가 아니었을 뿐만 아니라 G, Y 등에 비해 시장에 뒤

늦게 진입하였기 때문에 다른 사업자들과의 협업 없이는 새로운 모바일 OS를 성공적

으로 개발‧출시하는 것이 어려울 것으로 판단했기 때문이었다. 이러한 판단에 따라 원

고들은 2007년 Z(Z 이하 ‘Z’라 한다)라는 조직을 설립하고 구성원을 모집하였다. Z에는

I, AA와 같은 기기 제조사, AB, AC, AD과 같은 이동통신회사, AE과 같은 하드웨어 제

조업체 및 AF와 같은 앱 개발업체를 포함하여 34개 업체가 참여하였다.

원고들은 2007. 11. Z에 참여한 구성원들과 Z 마케팅 협력 계약(이하 ‘Z 계약’이

라 한다)을 체결하였다. Z 계약의 대상 제품은 E 하에서 실행하기 위해 특화되어 개발

된 모바일 기기(AG) 및 기기 제조사가 E 기기에서 사용하기 위해 개발한 소프트웨어

애플리케이션 및 서비스로, Z 계약은 E 최초 버전의 상업적 성공과 상용화를 위해 체

결되었다.

이후 Z 구성원들은 아파치 오픈소스 라이선스10) 하에서 배포될 지식재산권을

기여하거나, 플랫폼을 지원하는 칩셋을 제공하거나, 플랫폼을 기반으로 하는 핸드셋을

개발하거나, 전문 서비스 모델로 플랫폼을 지원할 수 있도록 업계와 협업하는 등으로

초기 E의 개발 및 출시를 지원하였다. 이를 기초로 원고들은 2008. 9. Z 구성원들과

함께 E 최초 버전인 E-1을 출시하였다.

2) 오픈소스 라이선스 방식에 의한 E 공급

원고들은 최초 버전 E를 출시할 무렵 E 오픈소스 프로젝트(K)의 출범을 선언하

면서 E를 오픈소스 형태로 무료로 개방할 것을 선언하였고, 위 프로젝트에 따라 순정

10) AN 라이선스는 오픈소스에 포함된 저작권과 특허권을 영구적이고 비배타적으로, 무료로 수정·변형·
사용·재배포할 권한을 부여한다. AN 라이선스는 수정·변형한 소스코드를 공개하지 않아도 되기 때문
에 많은 기업들이 선호하고 있다.

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상태의 K를 출시하였다. 원고들은 K의 배포를 위해 AN 라이선스 방식을 선택하였는데,

이에 따르면 원고들과 별도로 계약을 체결할 필요 없이 누구든지 자유롭게 원고들 홈페

이지에서 K를 다운로드 받아 활용할 수 있다. 즉, 기기 제조사들은 K를 어떠한 목적으

로든 자유롭게 변형하여 이용할 수 있고, 변형한 K 버전을 다시 AN 라이선스로 배포할

수도 있다.

3) E 오픈소스 라이선스의 특징

가) 오픈소스는 ‘E(‘on E’, ‘ETM’ 등 상표를 말한다)’, ‘A(A)’ 등 원고들의 상표에

대한 라이선스를 포함하고 있지 않다. 이러한 원고들의 상표에 대한 라이선스를 제공

받기 위해서는 원고들과 MADA를 체결하고 상표권 사용에 관한 별도의 승인을 받아야

한다.11)

나) E는 오픈소스 커뮤니티를 통해 누구나 소스코드 개발에 기여할 수 있는바,

실제로 E 오픈소스 커뮤니티에는 소스코드 개발에 기여하는 상당수의 기업 및 개인이

있다. 특히, E 소프트웨어 스택(stack)의 중요한 구성요소인 AH(AH)은 원고들이 독자

적으로 개발한 것이 아니고, AH 조직(AH Organization)을 중심으로 개발한 운영체제를

원고들이 E 체제에 맞게 변형한 것이다. AI 재단이 발표한 ‘2017 AH Development

11) 다만 저작자 표시가 포함된 경우 E 로봇(디자인)은 무상으로 이용할 수 있다. 또한 저작권의 공정
이용 원칙(fair use doctrine)에 따라 ‘E 기반(based on E)’, ‘E 앱 실행(running E Apps)’ 또는 ‘E 이
용(using E)’ 등의 표시는 허용될 수 있다.

원고들과 I 간 MADA 계약서(2009. 4. 1.)

7.2 A 상표에 대한 라이선스. A의 상표를 사용할 때마다 A의 사전 서면 승인을 받고 본 계약 조건의
적용을 받는 것을 전제로 하여, A은 본 계약상 명시적으로 기재된 목적에 한해서만 본 계약상
사용이 명시적으로 사용이 승인된 A 상표를 표시할 수 있는 제한적이고, 비독점적이고, 서브라이
선스 불가능한 라이선스를 계약기간 동안 회사에 허여한다.

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Report’에 따르면, AH에 대한 회사‧단체별 기여도는 AJ이 13.1%, AK이 7.2%, AL가

5.6%, AM이 4.1%, I이 3.2%, 원고 A이 3.0%이다.

다) 오픈소스로 배포된 E 버전으로는 앱 작동을 위해 필요한 기능인 API의 상당

수를 사용할 수 없다. 상당수의 API 기능들은 오픈소스로 배포되지 않기 때문에 이를

사용하기 위해서는 원고들과 별도의 라이선스 계약을 체결하여야 한다. E 기기 대부분

은 F와 호환 가능하도록 최적화되었기 때문에 원고들의 전유 API에 대한 의존도가 높

다.

4) K, E, L

가) K는 원고들이 AN 라이선스로 배포하는 OS로, 누구나 원고들과 별도 계약을

체결할 필요 없이 K를 다운로드 받아 자유롭게 활용할 수 있다. K는 변형되지 않은 순

정 상태의 OS이다. 스마트 기기에 K가 그대로 탑재되는 경우는 거의 없고 기기 제조

사나 다른 OS 개발자는 K에 추가 기능을 더해 새로운 OS를 개발한다. 이처럼 K 변형

작업을 거쳐 탄생한 OS의 두 가지 유형이 E 및 L이다.

나) E는 K를 변형한 OS 중 원고들의 승인을 받은 OS를 말한다. 시중에서 일반

적으로 사용되는 E 스마트폰은 대부분 E를 탑재하고 있다. K와 E의 차이점은 다음과

같다. ① K는 순정 상태의 OS로 F, A 플레이 서비스, A 지도 등 ‘D’를 비롯해 앱 구동

에 반드시 필요한 API 일부가 빠져있다. 반면 E는 D와 같은 주요 앱 서비스와 기능을

포함하고 있다. 기기 제조사는 원고들과 별도의 계약인 MADA를 체결하여야만 자신의

기기에 D를 설치할 수 있다. 이러한 절차를 거쳐 D를 탑재하게 된 기기의 OS가 바로

E이다. ② E와 K는 ‘E’ 상표 사용 가능 여부에서도 차이가 있다. 원고들은 MADA를 체

결한 기기 제조사에게만 ‘E’ 상표권 사용을 허락하므로, 기기 제조사가 ‘E’ 상표를 사용

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하기 위해서는 원고들과 별도로 MADA를 체결하여야 한다.

다) ‘L’는 K를 변형하여 만든 OS 중에서 원고들의 승인을 받지 않은 것을 말한

다. K는 AN 라이선스로 배포되고 있으므로 자율적인 변형 및 재배포가 가능하다. 따라

서 매우 다양한 L가 출현할 수 있다. OS 개발 측면에서 K의 범용성이 매우 크기 때문

에 L는 모바일 기기뿐만 아니라 스마트 TV, 스마트 시계 등 매우 다양한 비모바일 기

기용으로도 개발이 가능하다. L는 K의 소스코드를 변형하여 개발되는 것이기 때문에

소스코드가 E와 상당 부분 유사하고, L와 E 둘 다 K에서 파생된 OS이기 때문에 스마

트폰 기기, 부품 등 하드웨어와 앱 등 소프트웨어의 상호 전환이 용이하다. 특히 E 앱

은 약간의 수정 작업을 거치면 L에서도 원활하게 작동할 수 있다.

나. W‧U와 FA의 도입

1) Z 계약에 담긴 파편화 금지

원고들은 2007. 11.경부터 Z 구성원들과 Z 계약을 체결하였는데, Z 계약은 “E의

파편화를 방지하는 데 도움이 되도록 하기 위하여 (중략) E 파편화를 초래하거나 결과

적으로 E가 파편화될 수 있는 조치를 취하지 아니할 것”을 규정하여 파편화 금지와 관

련된 내용을 최초로 포함하고 있었다. 대표적인 사례로 원고들과 팬택 사이에 2010년

체결된 Z 계약 내용 일부는 다음과 같다.

원고들과 팬택 간 Z 계약서(2010. 5. 18.)

2. Z 멤버쉽
2.5 E의 파편화를 방지하는데 도움이 되도록 하기 위하여 회사는 E 또는 E 호환 제품으로부터 파생

된 소프트웨어 개발 키트(SDK)에 대한 회사의 배포를 포함하되 이에 한정되지 아니하고 E 파편
화를 초래하거나 결과적으로 E가 파편화될 수 있는 조치를 취하지 아니하며 회사는 제3자가 E
또는 E 호환 제품으로부터 파생된 소프트웨어 개발 키트(SDK)를 배포하는 것을 지원하거나 제3

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최초로 파편화 금지를 포함하고 있던 Z 계약은 당사자 일방이 30일 전 서면 통

지하여 임의로 해지할 수 있었고, 해지의 효과도 그저 공동 마케팅 활동을 중지하는

것에 그쳤다. 또한 Z 계약은 핸드셋(handset) 기기만을 대상으로 하는 계약이었다. 계

약 명칭에 핸드셋이 명시되었고, 계약에 참여한 업체도 스마트폰 단말기 제조사, 이동

통신사, 칩셋 제조사 등 핸드셋의 제조‧판매와 관련된 사업자들이 주축을 이루었다.

2) 사전접근권 계약(W‧U)의 부속 계약으로서 FA

원고들은 2008. 2.경부터 기기 제조사와 W(W)를 체결하였다. W는 기기 제조사

에 E 최초 버전(E-1)의 소스코드에 미리 접근할 수 있는 사전접근권을 부여하여 E 공

식 출시 이전에 기기 출시를 준비할 수 있도록 하는 계약이다. 원고들은 E-1 이후 E

후속 버전들에 대해서도 기기 제조사들과 W와 유사한 U(U)를 체결하였다. U는 W와

명칭만 다를 뿐 그 내용은 사실상 동일하다(이하 W와 U를 통틀어 가리킬 때에는 ‘사

전접근권 계약’이라 한다).

최초 FA는 2008년경 기기 제조사와 체결된 W의 부속 계약(별첨 B)으로 포함되

자가 이를 배포하는 것을 장려하지 아니한다. 회사는 (i) 하드웨어의 경우 E 호환 기기이거나 (ii)
소프트웨어의 경우 E 호환 기기에서만 배포되는 본건 제품만을 배포한다.

(중략)

8. 계약 기간
8.1 기간. 본 계약은 아래 명시된 효력발생일에 효력이 발생하고 본 계약이 아래 규정된 바와 같이

사전 해지되지 아니하는 한 효력발생일로부터 1년 동안 유효하게 존속한다. 본 계약의 최초 기
간은 각 1년이 되는 날에 자동 갱신된다.

8.2 해지. 일방 당사자는 30일 전 서면 통지로써 임의로 본 계약을 해지할 수 있다.
8.3 해지의 효과. 해지 시 각 당사자는 본 계약에서 승인한 공동 마케팅 활동을 중지한다. 제6조, 제

8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조 및 제13조는 본 계약의 해지 후에도 존속한다.

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어 있었는데, 이후 사전접근권 계약을 체결하여 원고들로부터 사전접근권을 제공받으

려는 기기 제조사는 사전접근권 계약의 효력발생일 이전에 반드시 부속 계약인 FA를

체결하여야 했다.

3) FA의 주요 내용

원고 A과 I 간 W 계약서(2008)

E 라이선스 계약
1. 정의
1.1 “E(E)”는 A이 단독 재량에 따라 소스 코드 및/또는 오브젝트 코드(object code) 형식으로 본 계

약에 따라 수시로 제공하는 A의 모바일 폰 소프트웨어의 구성품을 의미한다.

7. 파편화 방지
회사는 E 파편화를 초래하거나 결과적으로 E가 파편화되는 조치를 취하지 아니한다. 회사는 본

계약의 효력발생일까지 별첨 B 형식의 파편화 방지 계약을 A과 체결한다.

별첨 B
파편화 방지 계약(Anti-Fragmentation Agreement)

본 파편화 방지 계약(Anti-Fragmentation Agreement)(“본 계약”)은 A Inc.(“A”) 및 I주식회사(“회사”)
간에 체결된다.

배 경
A. 회사는 E(아래 정의됨)에 대한 조기 접근을 득하기 위하여 E 라이선스 계약을 체결하고자 한다.
B. A이 회사와 상기 계약을 체결하는 조건으로 회사는 이에 본 계약을 체결한다.

원고 A과 I 간 U 계약서(2018. 11. 8.)

E 출시 전 소프트웨어 라이선스 계약(OEM 용)
7. 파편화 방지/E 호환성 약정
회사와 A은 본 계약 효력발생일까지 파편화 방지 계약(또는 E 호환성 약정 등 이를 승계하는 계

약)을 체결하였다. 본 계약의 조건과 파편화 방지 계약(또는 이를 승계하는 계약)의 조건이 상충
하는 경우 파편화 방지 계약(또는 이를 승계하는 계약)의 조건이 우선한다.

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FA는 기기 제조사에 ‘파편화 금지 의무’ 3가지와 ‘면제기기’ 조건 5가지를 모두

준수하도록 규정하고 있는데, 이는 E 모든 버전에 적용된다. 즉, 원고들과 FA를 체결

한 기기 제조사는 그간 출시된 모든 버전의 E를 변형하여 사용할 수 없다. 이를 구체

적으로 살펴보면 다음과 같다.

가) 파편화 금지 의무의 내용

FA에 따르면, 기기 제조사는 다음과 같이 3가지 금지 의무를 부담한다. 첫째,

기기 제조사는 파편화를 초래하는 일체의 행위를 할 수 없다. 둘째, 기기 제조사는 L를

탑재한 기기를 출시할 수 없다. 셋째, 기기 제조사는 L용 앱 개발 도구(SDK)의 개발,

공급, 홍보 등에 관여할 수 없다.

원고들과 I 간 FA 계약서(2012. 5. 9.)

1. 정의

1.1 “E”란 A 및 Z(Open Handset Alliance)의 회원들이 개발한 것으로서 A 및 Z(Open Handset
Alliance)의 회원이 수시로 공급하는 오픈 소스 소프트웨어 스택을 의미한다.

1.2 “E 호환 가능 기기”란 (i) E 호환성 웹사이트(생략 1)에서 입수할 수 있는 것으로서 수시로 업데
이트되는 E 호환성 정의 문서에 부합하고 (ii) E 호환성 테스트에 합격한 E 플랫폼의 각 해당
버전용 E 기기를 의미한다.

1.3 “본건 제품”이란 (i) 명확하게 E에서 실행하기 위하여 개발된 기기(“E 기기”) 또는 (ii) 회사가 오
로지 E 기기에서의 사용을 위하여 개발한 소프트웨어(명확하게 최종 사용자를 위하여 개발한
소프트웨어 애플리케이션 제외) 및/또는 서비스를 의미한다.

2. 파편화 방지(Anti-Fragmentation)

2.1 A이 서면으로 A이 독자적인 재량으로 명확하게 승인한 경우를 제외하고 다음 조건이 적용된다:

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나) 파편화 금지 의무의 예외: 면제기기에 대한 추가 조건

FA는 위 제2.1항 (a) 및 (b) 규정을 적용하지 않는 기기를 ‘면제기기’로 규정하

고, 이에 대해서는 E 호환성을 요구하고 있지 않다. 하지만 기기 제조사가 원고들로부

터 면제기기를 승인 받고 이를 시장에 출시하기 위해서는 다음과 같은 5가지의 조건을

준수하여야 한다[아래 FA 제2.1항 (d)]. 구체적으로 ① 면제기기에는 F, A 지도 등 원

고들의 다양한 A 앱들을 사전 탑재할 수 없고, ② 면제기기에는 이용자들이 제3자가

개발한 앱에 접근할 수 있도록 지원하는 연결점(앱마켓, 앱 배포 홈페이지 등)을 설치

할 수 없으며, ③ 면제기기에 ‘A’ 상표와 ‘E’ 용어를 사용하여서는 안 되고, ④ 면제기

기용 앱을 개발하는 데 이용 가능한 SDK나 API 등을 제3자에게 배포하여서는 안 되

며, ⑤ 면제기기에서 제3자가 개발한 앱이 작동되도록 할 수 없고 본인이 직접 개발한

앱만을 탑재할 수 있다.

(a) 회사는 E의 파편화(fragmentation)를 초래하거나 또는 결과적으로 E 파편화(fragmentation)가 발
생할 수 있는 조치를 취하지 아니한다.

(b) 회사는 (i) 하드웨어의 경우 E 호환 가능 기기이거나 (ii) 소프트웨어의 경우 E 호환 가능 기기로
만 공급되는 소프트웨어인 본건 제품만을 공급한다.

(c) 회사는 E 또는 E 호환 가능 기기로부터 파생된 소프트웨어 개발 키트(Software Development
Kit, “SDK”)를 공급할 수 없으며 회사는 E에서 파생되거나 또는 E 호환가능기기에서 파생된 제3
자 SDK의 생성에 참여하거나, 이를 판촉하지 아니한다.

원고들과 I 간 FA 계약서(2011. 1. 1.)

2. 파편화 방지(Anti-Fragmentation)

2.1. A이 서면으로 A이 독자적인 재량으로 명확하게 승인한 경우를 제외하고 다음 조건이 적용된

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4) AO‧AP의 주요 내용과 E 기기 승인 절차

가) AO‧AP의 주요 내용

FA는 기기 제조사가 ‘E 호환 가능 기기’만을 출시해야 한다는 의무를 부과하

고 있다. FA 제1.2항에 따르면, ‘E 호환 가능 기기’는 AO에 부합하고 AP에 합격한 E

각 버전용 기기를 의미하므로, AO와 AP는 ‘E’와 ‘L’ 기기를 구별하는 기준이 된다. 원

고들은 AO와 AP를 모두 충족하는 기기에 대해서만 F 등 D를 탑재하여 E 기기로 출

시할 수 있도록 승인한다.

AO는 원고들이 E 기기에 대해 반드시 갖추도록 요구한 소프트웨어 및 하드웨

어 등에 대한 조건들을 열거해 놓은 문서로, 당초 E 초기 버전들에 대한 AO는 모바일

다.

(d) 본 계약상 반대되는 조항에도 불구하고, A은 별첨 A에 명시된 E 버전으로만 운송될 수 있는
것으로서 (첨부) 별첨 A에 표시된 E 기기(각, “면제 기기”)는 상기 제(a)호 및 제(b)호에 기재된
요건에서 면제됨을 인정하고 이에 동의하며 이는 회사가 다음 요건을 준수하는 경우에 한한
다.

(iii) 면제기기가 상기 (a)호 및 (b)호의 요건에 부합하지 않기 때문에, 회사는:

a. 면제기기에 A 애플리케이션을 사전 탑재(pre-load)할 수 없다. (생략) 면제기기 사용자들로
하여금 제3자 E 기반 소프트웨어 애플리케이션을 설치할 수 있도록 하는, 제3자의 설치가
능 E 기반 소프트웨어 애플리케이션에 대한 엑세스를 지원하는(promote) 배포점
(distribution points)을 면제기기상에 설치할 수 없다(예: 애플리케이션 스토어, 또는 브라우
저 홈페이지 없음).

b. 면제기기상에서 A 상표를 사용해서는 안되며, 또한 “E”라는 용어를 사용하여 “E”라는 용어
를 사용하는 면제기기를 판촉 또는 마케팅 하거나, 묘사해서도 안된다.

c. SDK를 배포해서는 안되며, 또는 어떠한 API도 면제기기상에서 제3자가 애플리케이션을 개
발하는데 이용가능 하도록 해서는 안된다.

d. 면제기기는 제3자 애플리케이션이 작동되도록 하지 아니한다.

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기기만을 대상으로 하였으나, 이후 원고들은 2017년경부터 ‘AQ(AQ)’를 도입하여 AQ에

별도 기준이 마련되어 있지 않은 기타 유형의 기기들이 반드시 갖추어야 하는 조건들

을 제시하였다. 기타 유형의 기기들은 기존의 스마트폰, 스마트 TV 등 개별 기기의

AO 요건을 준수할 필요 없이 AQ만을 준수하면 원고들로부터 E 기기 인증을 받을 수

있었다.

AP는 무상으로 제공되는 상업용 수준의 도구 모음으로서 연결된 기기에 직접

테스트 케이스를 실행하도록 고안된 다운로드 가능한 소프트웨어인바, 특정 기기가

AO의 요구사항을 준수하고 있는지를 기기 제조사로 하여금 직접 검증할 수 있도록 해

주는 프로그램이다. AP를 실행하면 수십만 개 이상의 테스트가 자동적으로 진행되고

기기 제조사는 AP 테스트 요약문(AP Test Summary) 및 AP 테스트 보고서(AP Test

Report)를 제공받는다.

나) E 기기 승인 절차

기기 제조사는 FA를 위반하지 않고 기기를 출시하려면 AO의 모든 조건을 준

수해야 한다. 원고들은 이를 검증하기 위해 기기 제조사가 기기를 출시하기 이전에 AP

보고서를 제출하도록 하고 있다. 만일 AP 보고서에 ‘실패(fail)’ 항목이 있는 경우 기기

제조사는 해당 기기를 출시할 수 없다.

또한 원고들은 D를 탑재하지 않은 기기도 FA 계약상 AO를 충족하고 AP를

통과할 것을 요구한다. 이에 따라 기기 제조사들은 D를 탑재하지 않은 기기의 경우에

도 출시 전에 원고들에게 AP 보고서를 제출하여 확인받는 절차를 거쳐야 한다. D 미

탑재 기기의 경우에도 AP를 통과하지 못하는 경우 면제기기 승인을 받지 않는 한 출

시할 수 없다.

- 26 -

원고들이 I에 답변한 이메일 (2014. 10. 10.) 및 번역문
원문 생략 하단 번역문 참고

AR <생략 2> Fri, Oct 10, 2014 at 5:41 PM
To: AS <생략 3>

Mr. AS께,
아래 내용을 참조바랍니다.
On Fri, Oct 10, 2014 at 5:08 PM, Dan Jonghoon Kim <생략 3> wrote:

[AR] AP 승인 절차는 I이 K를 쓰는지 아닌지에 달려있는 것이 아니라, FA 계약에 달려있는 것임. I
은 A과 FA를 체결하였으며, 이는 I이 제작하는 모든 E 기기가 AP/AP 검증기 테스트를 통과하여야
한다는 것임. 추가적으로, E TV에 대한 하드웨어 요건은 E TV AO에 포함되어 있고 이는 AP/AP
검증기와 관련되어 있음. 따라서 I이 TV 프로필을 무시하는 것은 불가능함.

(이하 생략)

Guru,

귀하의 답변에 감사드립니다.
보다 정확한 이해를 위한 확인 차원에서 질문드립니다.

I이 승인을 위해 AP 결과를 제출한다는 FA 계약과 관련하여, 만약 I이 L12)을 가지고 K 박스
를 개발하고 여기에 D가 탑재되지 않는다면, I은 TV 프로필을 사용하지 않고 AP 승인을 받
을 수 있습니까?

원고들의 기기 출시 검토 관련 내부 자료(2015. 3. 2.) 및 번역문

원문 생략 하단 번역문 참고

E AV 기기 리뷰 [3/2/2015]
￭ AT Solutions
o 소유자: AU
o 일반 질문: FA 면제(과거 장치와 향후 장치 모두?) 및 인증 창에 대한 일반적인 질문이 있습니다.

- 27 -

다. MADA와 FA에 따른 파편화 금지 의무의 연계

1) MADA에 파편화 금지 의무 도입

원고들은 2008. 10. E 최초 공개 당시 앱마켓인 E 마켓(2012. 3. F로 명칭을 변

경하였다)을 출시하면서 기기 제조사와 사이에 E 마켓을 포함하여 A 검색, AW, A 지

도 등 D를 한꺼번에 무료로 라이선스 하는 계약인 MADA을 체결하였다. 원고들은 사

업 초기 MADA에 L 출현을 제한하는 파편화 금지 의무 관련 내용을 포함시키지 않았

고, 단지 아래 사례와 같이 D가 탑재되는 기기가 AO를 충족하고 AP를 통과하는 E 호

환가능 기기일 것만을 요구하였다.13)

12) AX이라는 이름의 E 버전(E 운영체제)을 가리킨다.
13) 2009년경 체결된 MADA 계약서 제2.7항 (c)의 내용은 HTC, I, 모토롤라(AT)와 체결한 계약서의 내용

과 대동소이하다(갑 제98 내지 100호증 참조).

• D가 아닌 장치는 승인 창을 따라야 합니까? (예: 향후 KitKat 장치는 향후 L 테스트를 통과합니
다)

- 아니요. D 승인 창은 D 기기에만 적용됩니다. 버전의 AO/AP를 준수하려면 승인을 제출해야
할 수도 있습니다.

원고들과 AA 간 MADA 계약서(2009. 6. 1.)

2.7 본건 기기에 A 애플리케이션을 유통할 수 있는 권한 부여 & 호환성.
(a) “E 호환가능 기기(E Compatible Device(s)”란 (i) E 호환성 웹사이트(생략 1)에서 입수할 수 있

는 E 호환성 정의 문서(E Compatibility Definition document)(수시로 업데이트 됨)에 부합하
고, (ii) E 호환성 테스트 스위트(E Compatibility Test Suite)를 성공적으로 통과한 본건 기기를
의미한다.

(b) “AP 보고서(AP Report)”란 AP가 완료된 후에 생성되는 보고서를 의미한다.

(c) 제2.1조에서 A 애플리케이션을 유통할 수 있는 라이선스는 본건 기기가 E 호환가능 기기가 될
것을 전제로 한다. 각 본 건 기기는 반드시 늦어도 최종 탑재일 30일 전까지 E 호환가능 기기

- 28 -

하지만 원고들은 2009년 말부터 기기 제조사와 체결한 MADA에 파편화 금지 의

무를 포함하였고, 이후 2010년 말 또는 2011년 초경 기기 제조사와 체결하는 모든

MADA에 파편화 금지 의무를 포함시켰다. 이에 따라 D 탑재 여부와 무관하게 원고들

과 MADA를 체결하는 기기 제조사는 E 호환 가능 기기만을 배포‧유통하여야 할 의무

를 부담하게 되었다.

2) MADA에 반영된 파편화 금지 의무의 주요 내용

가 되어야 한다. 본 건 기기의 최종 소프트웨어 빌드는 반드시 출시 전에 호환성 테스트 스위
트를 통과해야 한다.

 

MADA-FA 연계 관련 원고들 내부 메일(2014. 7.) 및 번역문
원문 생략 하단 번역문 참고

From: AY <생략 4>
Date: 17 July 2014 17:31
Subject: Re: MADA obligation
To: AZ <생략 5>
Cc: BA <생략 5>

안녕하세요 AZ
제 최선의 이해를 바탕으로 코멘트를 달았습니다만, AZ이 법적 언어로 확인을 해주셔야 할 것 같습니
다.
On 16 July 2014 14:18, AZ <생략 5> wrote:

[AY] 아니오. FA는 언제나 MADA와 함께 서명되고 각 계약들은 명확하게 D 포함 여부와 상관없이 E
호환기기들만이 배포되어야 한다고 명시하고 있습니다.

안녕하세요 AY,

MADA/FA 관련 긴급한 질문이 있습니다. 오후에 조언이 필요합니다.
만약 하드웨어 파트너가 MADA/FA에 서명하는 경우에:

(중략)
6) E 비호환 기기를 출하할 수 있나요 (아닐 것 같습니다)

- 29 -

가) MADA에 반영된 파편화 금지 의무는 표현에 일부 차이가 있을 뿐 FA와 내

용이 유사하다. 구체적으로 FA와 비교해 보면 다음과 같다(아래 [표 4]).

(1) MADA 제2.2항 (g)는 FA 제2.1항 (a)와 마찬가지로 매우 포괄적이고 광범

위한 수준의 파편화 금지 의무를 규정하고 있다. 기기 제조사는 E 파편화를 초래하거

나 결과적으로 E 파편화가 발생할 수 있는 어떠한 행위도 할 수 없다.

(2) MADA 제2.2항 (h)는 FA 제2.1항 (b)와 마찬가지로 기기 제조사가 L 탑재

기기를 출시하는 것을 금지하고 있다. 구체적으로 ① 기기 제조사는 다른 OS 사업자로

부터 L를 라이선스 받아 자신의 기기에 탑재해 출시할 수 없다. ② 기기 제조사는 자

체적으로 개발한 L를 자신의 기기에 탑재하여 출시하거나 다른 사업자에게 라이선스

할 수 없다.

(3) MADA 제2.2항 (g)는 FA 제2.1항 (c)와 마찬가지로 기기 제조사가 L용

SDK의 개발, 공급, 홍보 등에 관여하는 것을 전면 금지하고 있다. 기기 제조사는 L용

SDK를 직접 공급할 수 없고, 제3자의 포크용 SDK 공급을 지원하거나 권유할 수도 없

다.

[표 4] FA 및 MADA의 파편화 금지 의무 비교

FA MADA
2011. 1. 1. 원고들 - I 체결 2009. 12. 23. 원고들 - I 체결

1. 정의
1.2 “E 호환가능 기기”란 (i) E 호환성 웹사이트에

서 입수할 수 있는 것으로서 수시로 업데이
트되는 E 호환성 정의 문서에 부합하고 (ii)
E 호환성 테스트조건(“AP”)에 합격한 E 플랫
폼의 각 해당 버전용 E 기기를 의미한다.

1. 정의
1.15 “E 호환가능 기기”란 (i) E 호환성 웹사이트에

서 입수할 수 있는 E 호환성 정의 문서 (수
시로 업데이트 됨)에 부합하고, (ii) E 호환
성 테스트 스위트(AP)를 성공적으로 통과한
본건 기기를 의미한다.

- 30 -

나) 또한 아래 사례와 같이 기기 제조사가 파편화 금지 의무를 위반한 경우

MADA를 즉시 해지하도록 정하였다.

2. 파편화 방지(Anti-Fragmentation)
2.1. (생략)

(a) 회사는 E 파편화를 초래하거나 또는 결과적으
로 파편화가 발생할 수 있는 조치를 취하지 아
니 한다.

2. A 애플리케이션
2.2 라이선스 허여 제한. 회사는 아래와 같이 할

수 없고, (생략)
(g) (생략) E 파편화를 초래하거나 또는 결과적으

로 E 파편화가 발생할 수 있는 조치를 취하는
행위와 (생략) 아니하며

(b) 회사는 (i) 하드웨어의 경우 E 호환가능 기기
이거나 (ii) 소프트웨어의 경우 E 호환 가능 기
기로만 공급되는 소프트웨어인 본건 제품만을
공급한다.

(h) 회사는 (i) 하드웨어의 경우, E 호환가능 기기
이거나, 또는 (ii) 소프트웨어인 경우, E 호환가
능 기기에서만 유통된 E 제품만을 유통한다.

(c) 회사는 E에서 파생되거나 또는 E 호환 기기로
부터 파생된 소프트웨어 개발 키트(SDK)를 공
급할 수 없으며 회사는 E에서 파생되거나 또
는 E 호환기기에서 파생된 제3자 SDK의 생성
에 참여하거나, 이를 판촉하지 아니한다.

(g) 회사가 E에서 파생되거나 또는 E 호환가능 기
기에서 파생된 소프트웨어 개발 키트(“SDK”)를
유통하는 것을 포함하되 이에 한정되지 아니
하고 (생략) 회사는 제3자가 E에서 파생되거나
또는 E 호환가능 기기에서 파생된 소프트웨어
개발 키트(“SDK”)를 유통하는 것을 지원하거나
이를 권유하지 아니하며 (생략)

원고들과 I 간 MADA 계약서(2011. 1. 1.)

2.2 라이선스 허여 제한. 회사는 아래와 같이 할 수 없고, 제3자가 아래와 같이 하도록 지원, 지시하
거나 권유할 수 없으며, 또한 회사는 제3자가 E에서 파생되거나 또는 E 호환가능 기기에서 파생
된 소프트웨어 개발 키트(“SDK”)를 유통하는 것을 지원하거나 이를 권유하지 아니할 것을 전제로
한다. (중략) (f) 회사가 E에서 파생되거나 또는 E 호환가능 기기에서 파생된 소프트웨어 개발 키
트(“SDK”)를 유통하는 것을 포함하되 이에 한정되지 아니하고 E 파편화(fragmentation)를 초래하

- 31 -

다) 2017년 이전까지는 위와 같이 MADA 본문에 파편화 금지 의무를 직접적으

로 규정하였다. 하지만 2017년 이후부터는 아래 사례와 같이 MADA 본문에서 파편화

금지 의무를 직접적으로 규정하는 대신 FA 또는 V를 체결하는 것을 조건으로 기기 제

조사에 D를 라이선스하고 있다.

라. FA 적용 기기의 확대와 AV MADA의 도입

1) FA 적용대상 기기의 확대

원고들은 2010. 12.경부터 FA의 적용대상 기기를 확대하였다. 즉, 기존에는 ‘모

바일 기기(mobile devices)’만이 FA의 적용대상이었으나, 2010년 말경부터는 ‘모바일’을

삭제하여 ‘모든 기기(all devices)’로 파편화 금지 의무가 확대되어 스마트 시계, 스마트

TV, IoT 기기, 로봇 등 모든 스마트 기기가 FA의 적용대상이 되었다. 원고들의 이러한

조치는 2010. 4.경 N이 P를 성공적으로 출시한 데 따른 것인데, 원고들은 기기 제조사

가 E를 스마트폰뿐만 아니라 태블릿 PC를 비롯한 다양한 유형의 기기에 맞게 변형하

여 활용할 수 있다는 점에 주목하여 스마트 모바일 기기뿐만 아니라 모든 스마트 기기

원고들과 AA 간 MADA 계약서(2017. 7. 1.)

전문:
A. A은 E 호환성 약정(V)을 체결한 E 기기 제조업체에게 비배타적이고 로열티가 면제되는 조건으로
모바일서비스 통합 스위트(integrated suite of mobile services)를 제공한다.

거나 또는 결과적으로 E 파편화(fragmentation)가 발생할 수 있는 조치를 취하는 행위

5.2 계약해지
(b) 전술한 사항에도 불구하고, 일방 당사자는 제2.2조(라이선스 허여 제한)에 명시된 내용의 위반이

발생하는 경우 서면 통지 후 본 계약을 즉시 해지할 수 있다.

- 32 -

에 L를 탑재하여 기기를 출시하는 것을 금지하도록 하는 내용의 FA를 기기 제조사와

체결하였다.

14) 원고들과 I 간 U 계약서의 부속 계약 별첨 B 참조(을 제13호증).

2010. 4. 21.14) 2011. 1. 1.

1. 정의
1.3 “본건 제품(ProduAP)”이란 (i) 명확하게 E에

서 실행하기 위하여 개발된 모바일 기기
(“AG”) (ii) I이 오로지 AG과의 사용을 위하
여 개발한 소프트웨어 애플리케이션 및/또
는 서비스를 의미한다.

1. 정의
1.3 “본건 제품(ProduAP)”이란 (i) 명확하게 E에

서 실행하기 위하여 개발된 기기(“E 기기”)
또는 (ii) 회사가 오로지 E 기기와의 사용을
위하여 개발한 소프트웨어(명확하게 최종
사용자를 위하여 개발한 소프트웨어 애플리
케이션 제외) 및/또는 서비스를 의미한다.

[표 5] 원고들과 I 간 FA 계약서 비교 (2010년 및 2011년)

I 내부 결재 시스템 자료(2010. 12. 30.)

A社가 기존에 I Mobile Device에만 적용되던 FA(Anti-Fragmentation Agreement) 계약을 전자 全제품
으로 확대할 것을 요청함에 따라 각 사업부와 의견 수렴을 완료한 후 무선사업부가 전사 대표 자격
으로 하기와 같이 계약을 진행코자 하오니 재가 바랍니다.

- 하 기 -
□ FA(Anti-Fragmentation Agreement) 계약 개요
- 당사는 A社가 지정하는 S/W 및 H/W Spec을 만족하고 호환성 Test를 통과한 제품만을 유통할 수

있음
- 상기 사항을 만족 못할시에는 A社의 예외 승인 후 유통이 가능함

항목
기존 FA 계약

(무선社와 旣체결)
신규 FA 계약
(全社에 적용)

계약 기간
2년

(2010.4.1 – 2012.3.31)
5년

(2011.1.1 – 2015.12.31)

대상 제품
I Mobile Device 및

Mobile Device에 탑재되는 Software
I의 모든

Device 및 Software

- 33 -

2) 사전접근권 부여 시 FA 효력 기간 연장 요구

원고들의 E 사업 초기인 2008년 FA는 사전접근권 계약의 부속계약으로 체결되

었다. 그러나 원고들은 2011년경부터는 기기 제조사에 대하여 사전접근권 계약의 전제

조건으로 FA를 체결할 것을 요구하였다.

사전접근권 계약상으로는 기기 제조사는 원고들과 FA를 체결한 상태이기만 하

면 된다. 그러나 원고들은 2012년경부터는 기기 제조사에 사전접근권 계약 체결 전

FA의 효력기간이 4년 이상 남아있을 것을 요구하였다. 원고들은 기기 제조사와 사전접

근권 계약 체결 시 현재 기준 FA의 효력기간을 확인하고, 효력기간이 4년보다 짧은 경

원고 A과 I 간 U 계약서(2018. 11. 8.)

E 출시 전 소프트웨어 라이선스 계약(OEM 용)

7. 파편화 방지/E 호환성 약정
회사와 A은 본 계약 효력발생일까지 파편화 방지 계약(또는 E 호환성 약정 등 이를 승계하는 계

약)을 체결하였다. 본 계약의 조건과 파편화 방지 계약(또는 이를 승계하는 계약)의 조건이 상충
하는 경우 파편화 방지 계약(또는 이를 승계하는 계약)의 조건이 우선한다.

Anti-
fragmentation

조항
(유통조건)

1) Hardware 유통 조건
E Compatible Device 만을 유통 가능

2) Software 유통 조건
E Compatible Device에 공급되는 경
우에만 유통이 가능

** E Compatible Device: A社가 지정
한 Spec을 만족하고 호환성 Test를 만
족시키는 Device임

좌동

- 34 -

우 FA 수정계약을 체결하여 효력기간을 4년 이상으로 연장하였다. 이는 원고들이 아래

내부 문건에서 확인할 수 있는 바와 같이 스마트 기기의 제품수명주기를 4년으로 보고

그 기간 동안 FA의 효력을 지속시키고자 하였기 때문이다.

3) AV MADA의 도입을 통한 FA 체결 기기 제조사의 확대

원고들은 2014. 2.경부터 기존 MADA에 더해 AV MADA(Third Party Lab

E L 사전접근권 관련 원고들 내부문건 (2014. 6.)

E L Partner Pre-release Plan
30 Jun 2014

30 Jun 2014 ~ 10 Jul 2014
A will share E L source code with partners for collaboration on specific projeAP under these
situations:

(중략)
In every case, the partner will need to:
1. Sign an E Pre-release Agreement for the specific E release (eg. “L”)
2. Sign an E Anti-Fragmentation Agreement or have 4+ years left on an existing FA

E M버전 사전접근권 관련 원고들 내부 문건(2015) 및 번역문
원문 생략 번역문 참고

E M용 플랫폼 개발 키트
(중략)

파트너들을 준비시키는 데 필요한 몇 가지 간단한 단계가 있습니다.
1. 파트너가 파편화 방지 계약기간이 만료될 때까지 4년 이상 남았을 경우 확인하십시오. – 대부
분 여기에 나열되어 있습니다 http:// (생략)
a. 모든 FA는 5년 후에 만료되므로, 만약 1년 전에 체결한 경우 파트너는 새로운 FA를 체결해

야 합니다.
b. 그 이유는 우리가 새롭게 출시할 때마다 새롭게 출시된 것이 포함된 기기의 제품 수명 주기

에 맞춰 FA의 기간이 재설정되기 때문입니다.

- 35 -

MADA)를 도입하였다. AV MADA를 체결한 기기 제조사는 단순 MADA를 체결한 기기

제조사와는 달리 다른 기기 제조사에 D를 서브라이선스15)할 수 있는 권한이 존재한다.

원고들과 AV MADA를 체결하는 기기 제조사는 크게 두 가지 유형으로 구분된

다. 첫 번째는 중간 규모의 회사로 자체 생산능력과 시설을 갖추고 있으나 그 규모가

I, AA 등과 같이 글로벌 상위 업체에는 미치지 못하는 기기 제조사이다. 두 번째는 원

고들의 주문자 개발 생산 방식(Original Development Manufacturing, 이하 ‘ODM’이라

한다) 파트너사로, 원고들은 기술이 뛰어난 ODM 제조사를 ODM 파트너사로 인증하고

관리하였다. 원고들은 기기 제조사를 기기 제조 능력, 시장점유율 등을 고려하여 3개

그룹(Tier 1∼Tier 3)으로 구분하고, 역량을 갖춘 기기 제조사를 AV 파트너사로 지정

하고 중소 기기 제조사들이 FA를 준수하는지 간접적으로 검증하도록 하였다.

원고들과 AV MADA를 체결하기 위해서는 원고들과 FA를 체결하여야 한다. AV

MADA를 체결한 업체에 대한 기기 호환성 검증 업무는 원고들이 직접 수행하지 않고

AV 파트너사에게 관련 업무를 위탁하였다. 원고들은 ODM 파트너사와 D 서브라이선스

를 받으려는 주문자 상표 부착 생산(Original Equipment Manufacturer, 이하 ‘OEM’이

라 한다) 제조사는 원고들과 반드시 FA를 체결하도록 하였다. 이에 따라 원고들과

MADA나 AV MADA를 직접 체결하는 기기 제조사뿐만 아니라 D를 서브라이선스 받는

소규모의 기기 제조사까지 원고들과 FA를 체결하여야 했고, 그 결과 원고들과 FA를

체결하는 기기 제조사는 5,000곳 이상으로 증가하였다.

마. EU 집행위원회의 조사 이후 V의 도입

1) E 호환성 약정(V)의 도입

15) 라이선스를 받은 자가 라이선스 권한 범위 내에서 제3자에게 다시 라이선스하는 것을 말한다.

- 36 -

가) E 호환성 약정(V)의 주요 내용

원고들은 EU 집행위원회(European Commission, 이하 ‘EC’라 한다)의 제재가

진행 중이던 2017년경 FA를 E 호환성 약정(V, V)으로 대체하였는데, 이에 따라 FA의

3가지 내용이 수정되었다. ① 원고들은 FA의 ‘파편화 방지’ 표현을 V에서 ‘호환성 장

려’로 대체하였다. ② FA와 달리 V는 계약체결 효력의 범위가 계약체결 당사자뿐만 아

니라 그 계열회사들(Ffiliates)까지로 확대되어 기기 제조사가 원고들과 V를 체결하면

그 계열회사들도 파편화 금지 의무(호환성 확보 의무)를 준수해야 한다. ③ 원고들은

FA에는 없던 예외 항목 3가지를 V에 추가하였다.

(1) 호환성 확보 의무

V는 기기 제조사에 3가지 호환성 확보 의무를 부과하고 있는데, 그 의무는

다음과 같다(아래 [표 6]). ① V 제2.1항 A의 내용은 FA 제2.1항 (b)의 (i) 내용과 거의

동일한데, FA와 마찬가지로 기기 제조사의 하드웨어를 규율한다. V 제2.1항 A는 “기기

제조사가 제조, 배포 또는 판매하는 E 기반 모든 기기는 E 호환 가능 기기이다.”라고

규정하고 있는바, 이에 따라 기기 제조사는 원고들이 운용하는 AO에 부합하지 않는

기기를 제조, 배포 또는 판매할 수 없다. ② V 제2.1항 B의 내용은 FA 제2.1항 (b)의

(ii) 내용과 거의 동일한데, FA와 마찬가지로 기기 제조사의 소프트웨어를 규율한다. V

제2.1항 B는 “기기 제조사가 제조, 배포 또는 판매하는 E 기반 모든 소프트웨어는 E

호환 가능 기기에서 작동하도록 설계된다.”라고 규정하고 있는바, 이에 따라 기기 제조

사는 E와 호환 가능하지 않은 기기용 소프트웨어를 제조, 배포 또는 판매할 수 없다.

③ V 제2.1항 C의 내용은 FA 제2.1항 (c)의 내용과 거의 동일한바, 기기 제조사는 L용

SDK에 관여할 수 없다.

- 37 -

FA (2011. 1. 1.) V (2017. 6. 22.)

파편화 방지 계약(Anti-Fragmentation Agreement)

본 파편화 방지 계약(Anti-Fragmentation
Agreement) (“본 계약”)은 A Inc.(“A”) 및 AA주식
회사(“회사”) 간에 체결된다.

E 호환성 약정(V)
본 E 호환성 약정(V) (“본 계약”)은 아래 최종서명
일(“효력발생일”) 현재 A Inc.(“A”)과 자신 및 그
계열회사를 위하여 AA주식회사 (“회사”) 간에 체
결된다.

1. 정의
1.2 “E 호환 가능 기기”란 (i) E 호환성 웹사이트

(생략 1)에서 입수할 수 있는 것으로서 수시
로 업데이트되는 E 호환성 정의 문서에 부합
하고 (ii) E 호환성 테스트조(“AP”)에 합격한 E
플랫폼의 각 해당 버전용 E 기기를 의미한다.

1. 정의
1.2 “E 호환 가능 기기”란 각 상용 가능한 버전의

E에 대하여, (i) 생략 1(또는 후속 사이트)에
게시되고 A이 회사 지원으로 수시로 업데이
트하는 E 호환성 정의 문서(“AO”)의 내용을
준수하는 E 기기를 의미한다.

2. 파편화 방지
2.1. (생략)
(b) 회사는 (i) 하드웨어의 경우 E 호환 가능 기기

만을 공급할 수 있고,

2. 호환성의 장려
2.1 E 호환성
A. E 호환가능 하드웨어. 회사가 제조, 배포 또는

판매하는 E 기반 모든 기기는 E 호환 가능 기
기이다.

(ii) 소프트웨어의 경우 E 호환 가능 기기를 통
해서만 공급할 수 있다.

B. E 호환 가능 소프트웨어. 회사가 제조, 배포 또
는 판매하는 E 기반 모든 소프트웨어는 E 호환
가능 기기에서 작동하도록 설계된다.

(c) 회사는 E 또는 E 호환 기기로부터 파생된 소
프트웨어 개발 키트(SDK)를 공급하여서는 아
니되며, E 또는 E 호환기기로부터 파생된 제3
자 SDK를 개발하는 데 관여하거나 어떠한 방
법으로든 홍보하는 데에 관여하여서는 아니된

C. E 기반 SDK. 회사는 E 기반 SDK를 제3자에게
배포 또는 판매하거나 이러한 SDK 개발에 참
여할 수 없다. 회사는 자신의 내부 사용을 위
하여 E 기반 SDK를 자유로이 개발할 수 있다.

[표 6] 원고들과 AA 간 FA‧V 비교

- 38 -

(2) 면제기기에 대한 조건

V 제2.9항은 FA 제2.1항 (d)와 거의 동일하게 기기 제조사의 면제기기 출시

를 허용하는 예외 조항을 두면서도 면제기기에 대해 5가지 추가 조건을 요구하고 있다

(아래 [표 7]).

다.

I 체결 FA (2011. 1. 1.) AA 체결 V (2018. 3. 28.)

2. 파편화 방지(Anti-Fragmentation)

(d) 본 계약상 반대되는 조항에도 불구하고, A
은 별첨 A에 명시된 E 버전으로만 운송될 수 있
는 것으로서 (첨부) 별첨 A에 표시된 E 기기(각,
“면제기기”)는 상기 제(a)호 및 제(b)호에 기재된
요건에서 면제됨을 인정하고 이에 동의하며 이는
회사가 다음 요건을 준수하는 경우에 한한다.

(중략)
(iii) 면제기기가 상기 (a)호 및 (b)호의 요건에
부합하지 않기 때문에, 회사는:

2. 호환성의 장려

2.9 면제기기. 회사가 면제기기를 출하하고자 하
는 경우, 회사는 해당 면제기기에 대하여 본 계약
조건의 면제를 요청할 수 있으며 A은 재량에 따
라 서면으로 면제를 제공할 수 있다. 면제가 허여
되는 경우, 회사는 다음 요건을 준수하는 범위 내
에서 본 계약에 따라 면제기기를 출하할 수 있다.

a. 면제기기에 A 애플리케이션을 사전 탑재
할 수 없다.

A. 당사자들이 달리 별도의 계약을 통해 서면으
로 합의하지 않는 한, 회사는 면제기기에 A 애플
리케이션을 선탑재할 수 없다.

d. 면제기기는 제3자 애플리케이션이 작동
되도록 하지 아니한다.

B. A이 재량에 따라 서면으로 승인하지 않는
한, 회사는 면제기기에 설치 가능한 제3자 E 소프
트웨어 애플리케이션을 선탑재할 수 없다.

[표 7] FA와 V의 비교

- 39 -

나) V의 적용 예외

V 제2.2항은 기존 FA에는 없던 내용으로, V 적용 예외의 3가지 경우로서 위

탁 제조(Contract Manufacturing), 구성요소(또는 부품) 제조(Component

Manufacturing), 앱 개발‧배포‧판촉을 들고 있다.

2) EC 시정명령 이후의 변화

원고들은 2018. 7. EC로부터 유럽 경쟁법 위반으로 시정명령 및 43억 유로 상당

의 과징금납부명령을 받았다.16) EC 시정명령 중 파편화 금지 의무와 관련된 사항의

요지는 ‘기기 제조사에 FA를 체결하는 것을 조건으로 F 및 A 검색을 라이선스 하는

16) EC CASE AT.40099, A E (2018. 7. 18.)

a. (중략) 면제기기 사용자들로 하여금 제3
자 E 기반 소프트웨어 애플리케이션을 설치할 수
있도록 하는, 제3자의 설치가능 E 기반 소프트웨
어 애플리케이션에 대한 엑세스를 지원하는
(promote) 배포점(distribution points)을 면제기기
상에 설치할 수 없다(예: 애플리케이션 스토어, 또
는 브라우저 홈페이지 없음).

C. 회사는 면제기기에 설치 가능한 제3자 E 소
프트웨어 애플리케이션에 대한 접근을 허여하지
아니한다(애플리케이션 스토어 또는 브라우저 홈
페이지를 포함하되 이에 한정되지 않음).

b. 면제기기상에서 A 상표를 사용해서는 안
되며, 또한 “E”라는 용어를 사용하여 “E”라는 용어
를 사용하는 면제기기를 판촉 또는 마케팅 하거
나, 묘사해서도 안된다.

D. 회사는 면제기기에 A 브랜드 특성을 사용할
수 없으며, 어떠한 방식으로든 “E”라는 용어를 사
용하는 면제기기를 홍보, 판매 또는 설명하기 위
하여 “E”라는 용어를 사용할 수 없다.

c. SDK를 배포해서는 안되며, 또는 어떠한
API도 면제기기상에서 제3자가 애플리케이션을 개
발하는데 이용가능 하도록 해서는 안된다.

E. 회사는 면제기기의 애플리케이션을 개발하기
위해 SDK를 출시하거나 API를 제3자에게 제공할
수 없다.

- 40 -

행위를 하지 말아야 한다’는 것이다. 원고들은 이를 이행하기 위해 FA 및 V 내용을 일

부 수정하고, MADA를 수정한 EMADA(European Mobile Application Distribution

Agreement)를 도입하여 유럽경제지역에 공급되는 스마트폰과 태블릿 PC를 파편화 금

지 의무 적용대상에서 제외하였으며, 이에 따라 기기 제조사들은 유럽경제지역에 공급

하는 스마트폰과 태블릿 PC에는 L를 탑재할 수 있게 되었다. 그러나 기기 제조사는 유

럽경제지역에 공급하는 기기라고 하더라도 스마트폰과 태블릿 PC가 아닌 기기에는 L

를 탑재하여 출시할 수 없고, 유럽경제지역이 아닌 지역에는 스마트폰과 태블릿 PC를

포함한 모든 기기에 여전히 L를 탑재하여 출시할 수 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 98 내지 101호증, 을 제10 내지 17, 19, 20, 23 내

지 26, 32, 33, 36, 39, 56, 85, 90, 94 내지 96, 132, 186, 223, 237, 238,

250호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

5. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 처분 상대방 지정의 위법 여부

1) 관련 법리

공정거래법상 과징금 부과는 비록 제재적 성격을 가진 것이기는 하여도 기본적

으로는 같은 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부

과되는 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결 등 참조).

또한 과거의 위법상태를 해소하거나 가까운 장래에 법 위반행위와 동일한 위법

행위가 반복되는 것을 막기 위해 시정명령을 하는 것이 필요하고도 유효·적절한 수단

에 해당하는 경우에, 해외 사업자의 공정거래법 위반행위에 그 국내 자회사가 연관되

어 있을 경우 그 국내 자회사가 해외 사업자의 법 위반행위에 있어 중요한 역할을 수

- 41 -

행하였거나 국내 자회사에 의하여 동일한 위법행위가 반복될 수 있다고 인정할 수 있

다면 그 국내 자회사에 대해서도 피고가 행위금지명령 등 시정조치를 할 수 있다고 보

는 것이 상당하다.

2) 판단

가) 원고 B

앞서 본 사실, 앞서 든 증거에다가 을 제48, 88, 92, 120, 125, 152, 157, 158,

240호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는

사정에 비추어 보면, 피고가 원고 B를 이 사건 처분의 상대방으로 삼은 데에 어떠한

위법이 있다고 할 수 없다.

(1) 원고 B는 FA 등과 관련하여 국내 기기 제조사가 계약에 따른 파편화 금

지 의무를 제대로 이행하고 있는지를 점검‧관리하는 역할을 하였고, 이를 통해 기기

제조사들은 만약 호환성 약정을 위반할 경우 원고들로부터 제재를 당할 위험에 노출되

어 있었다. 원고들이 호환성 약정을 통하여 기기 제조사로 하여금 E 이외의 L OS를

탑재한 기기를 출시하지 못하도록 한 것이 이 사건 위반행위의 핵심적인 부분인 점에

비추어 보면, 비록 원고 B가 호환성 약정의 계약 당사자는 아니라고 하더라도 이 사건

위반행위의 주체로서 중요한 역할을 수행하였다고 보는 것이 타당하다. 나아가 피고의

시정조치 명령은 실제 행위사실에 대해서 이루어지는 것이므로, 시정조치의 대상을 단

순히 호환성 약정의 계약당사자로 한정할 것은 아니다.

(2) 원고 B는 I, AA 등 국내 기기 제조사를 중점적으로 관리하는 팀을 두면서,

국내 기기 제조사가 출시하려는 제품이 AO‧AP를 충족하는지를 점검하고 기기 제조사

와 면제기기 승인 여부를 협의하는 등의 업무를 담당하였다. 실제로 BB 차량용 태블릿

- 42 -

을 면제기기로 승인해달라는 I의 요청에 대해, 원고 B는 사이드 로딩17)을 통한 앱 설

치가 불가능하다는 점을 증명할 것을 요구한 바 있다.

(3) 원고 B가 I나 AA와 같은 국내 기기 제조사로부터 호환성 약정의 준수 여

부나 면제기기 승인 등에 관해 질의를 받고 국내 기기 제조사가 계약을 제대로 이행하

는지를 점검‧관리하였음을 확인할 수 있는 자료들이 존재하고(을 제48, 91, 125, 157,

158호증 등), 원고 A과 I가 U를 체결하는 과정에서 원고 B가 I와 직접 연락하여 계약

관련 내용을 논의하거나 계약 문구의 수정을 먼저 제안하기도 한 사실도 확인된다. 이

에 비추어 보면 원고 B는 가까운 장래에 이 사건 위반행위를 반복할 우려가 있다고

할 것이므로, 원고 B에 대해 이 사건 시정명령을 하는 것은 이 사건 위반행위와 같은

위법행위가 반복되는 것을 막기 위한 필요하고도 유효적절한 수단에 해당한다.

17) 공식 앱마켓을 거치지 않고 앱을 설치하는 행위를 말한다.

원고 B가 I에 보낸 이메일(2018. 10. 16.) 및 번역문
원문 생략 번역문 참고

보낸 사람: BC <생략 6>
보낸 날짜: 2018-10-16 10:55 (GMT+9)
제목: Re:[Reminder]FW: RE: RE: Re: Re: RE: Re: Regarding BB Tablet

안녕하세요 BD,
BE와 저는 금요일에 BB 태블릿 이슈와 관련하여 통화했습니다.
저는 그에게 그 기기에 BF 런처를 실시한 후 그걸 기본 런처로 설정할 수 있는지 물어보았습니다.
만약 그게 기본 런처로 설정될 수 있다면, 어떠한 앱도 사이드로드될 수 있고 쉽게 구동될 수 있을
것입니다.
우리는 이 사안이 호환성에 충격을 줄 수 있을지 우려하고 있으며 따라서 이에 대한 확답을 먼저 받
고자 합니다. I으로부터 피드백이 오기를 기다리겠습니다.

- 43 -

(4) 또한 이 사건 위반행위의 관련매출액 중 하나인 F의 광고 수익 일부가 원

고 B에 귀속되었는바, 이 사건 위반행위로 얻은 부당한 이익이 원고 B에게 귀속된 이

상 원고 B도 함께 책임을 부담하는 것이 타당하다.

이에 대하여 원고들은, F의 광고 수익은 광고의 대가로 얻는 돈일 뿐 이 사

건 위반행위가 원인이 되어 얻을 수 있는 성질의 것이 아니라는 등의 이유로 원고 B

가 처분 상대방에서 제외되어야 한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 원고 B는 이

사건 위반행위 과정에서 일정한 역할을 담당하였을 뿐만 아니라 어느 시장에서의 광고

수익은 결국 그 시장의 규모나 활성화 정도에 상당 부분 비례하기 마련이므로, 이 사

건 위반행위로 인해 경쟁 앱마켓의 출현을 차단한(이에 관하여는 뒤의 경쟁제한 효과

부분에서 살펴본다) 상태에서 원고 B가 F에서 얻은 광고 수익은 이 사건 위반행위의

관련매출액으로 평가할 수 있다(그 밖에 F의 운영권한이나 F 광고의 구체적인 방식에

관한 원고들의 주장은 모두 받아들일 수 없다).

나) 원고 C

앞서 본 사실, 갑 제1호증, 을 제2, 4, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지

를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 원고 C를

이 사건 처분의 상대방으로 삼은 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.

(1) 원고 C는 아시아 태평양 지역에서 앱 개발자와 개발자 배포 계약을 체결

하는 주체로, 앱 개발자로 하여금 국내 소비자에게 앱을 배포하도록 하고, 원고 A 및

BH(BH)와 함께 수익 배분 계약(Revenue Share Agreement)의 당사자로서 담당 지역

에서 발생한 전 세계의 광고 수익 또는 F 수익의 납부 책임을 부담하여 국내 소비자가

지출한 금액을 정산하는 역할을 수행하고 있다. 원고들의 관련매출액이 전액 앱마켓

- 44 -

시장에서 발생한 점을 고려하면, 원고 C는 이 사건 위반행위에서 중요한 역할을 담당

하였다고 평가할 수 있다.

(2) 원고 C는 2015. 5.부터 현재까지 F에서 앱 개발자들이 얻는 매출에 대해

통상 30%의 중개수수료를 받고 있는바, 이 사건 위반행위로 인한 부당한 이익의 일부

가 원고 C에 귀속되었다.

(3) 위와 같이 원고 C가 원고들의 사업에서 차지하는 위치나 비중에 비추어

보면, 원고 C 역시 가까운 장래에 독자적으로 이 사건 위반행위를 할 수 있는 지위에

있다고 볼 수 있다.

나. 관련시장 획정 및 원고 A의 시장지배적 지위 인정 여부

1) 판단의 전제: 이 사건 처분 중 스마트 비모바일 OS 개발 시장 부분에 관하여

원고들은, 피고가 스마트 비모바일 OS 개발 시장의 획정도 제대로 하지 아니하

고 원고들이 위 시장에서 시장지배적 지위에 있음을 논증하지도 아니한 채 원고들이

시장지배적 지위 남용행위를 하였다고 본 것은 위법하고, 이 사건 시정명령의 대상에

스마트 비모바일 기기 부분까지 포함시킨 것 역시 위법하다는 취지로 주장한다. 그러

나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정

에 비추어 보면, 피고는 원고들이 라이선스 가능한 스마트 비모바일 OS 개발 시장에서

시장지배적 지위에 있음을 전제로 이 사건 처분을 한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다

른 전제에서 하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

가) 피고는 이 사건 처분을 하면서 원고들에 대한 의결서에서 명시적으로 ‘시장

지배력의 전이’를 언급하며(104, 211, 212쪽 등) ‘원고들의 스마트 모바일 OS 시장에서

의 시장지배력이 스마트 비모바일 OS 개발 시장에 전이되었다’는 취지로 판단하였다.

- 45 -

피고가 만일 원고들이 스마트 비모바일 OS 개발 시장의 시장지배적 사업자에 해당한

다고 보았다면 위와 같은 시장지배력의 전이를 언급할 이유가 없고, 대신 해당 시장에

서의 지배적 지위가 더욱 공고해졌다는 점만 지적하였으면 되었을 것이다.

나) 피고 의결서 중 원고들의 행위에 대해 공정거래법 위반행위 유형을 적용하

고 판단하는 부분(101쪽 ‘다. 시장지배적지위 남용행위 중 사업활동 방해행위’ 이하)에

서 스마트 비모바일 OS 개발 시장에 관하여는 ‘원고들이 FA‧V 적용대상 기기를 모바

일 기기에서 모든 기기로 확대함으로써 스마트 비모바일 OS 분야에서도 L의 출시 가

능성을 차단하고자 했다’는 경쟁제한 의도‧목적에 관한 부분(176쪽 이하)에서 처음 등

장하고(181쪽 이하), 경쟁제한 효과나 우려 부분(194쪽 이하)에서는 별도의 목차가 할

애되어 있다(211쪽 이하). 그 앞의 부분(104쪽 이하 ‘시장지배적사업자 여부’, 118쪽 이

하 ‘거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위인지 여부’, 167쪽 이하 ‘거래상대방

에게 강제하였는지 여부’)에는 스마트 비모바일 OS 개발 시장에 관한 언급이 없다. 피

고는 원고들이 스마트 비모바일 OS 개발 시장에서 시장지배적 사업자로서 시장지배적

지위 남용행위를 하였다고 본 것이 아니라, 스마트 모바일 OS 시장과 E 기반 앱마켓

시장의 시장지배적 지위를 바탕으로 위 두 시장에서 시장지배적 지위 남용행위를 하였

으되, 위 두 시장은 물론 인접시장인 라이선스 가능한 스마트 비모바일 OS 개발 시장

에서의 경쟁 역시 저해할 의도로 그와 같은 행위를 하였고 그로 인해 라이선스 가능한

스마트 비모바일 OS 개발 시장에서도 경쟁제한의 효과나 우려가 발생하였다고 본 것

으로 이해함이 타당하다.

다) 피고 의결서 96 내지 101쪽에 기재된 스마트 비모바일 OS 개발 시장 관련

부분은 해당 시장에서 원고들이 시장지배적 지위에 있다는 판단에서 기재된 것은 아니

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다. 이는 피고가 87쪽 이하 ‘2) 관련 상품시장’ 부분에서 ‘스마트 모바일 OS 시장’ 다음

에 ‘스마트 비모바일 OS 개발 시장’ 대신 ‘앱마켓 시장’을 먼저 기재한 다음 스마트 비

모바일 OS 개발 시장에 관하여는 뒤에서 따로 기재한 점에 비추어도 알 수 있다.

라) 피고가 의결서 87쪽 이하 ‘2) 관련 상품시장’ 부분에서 스마트 모바일 OS 시

장은 그대로 그와 같이 지칭한 반면 스마트 비모바일 OS에 관하여는 스마트 비모바일

OS ‘개발’ 시장이라고 지칭하며 굳이 구별한 것도, 스마트 비모바일 OS 개발 시장은

단지 경쟁제한 효과 내지 우려가 나타나는 시장으로서 소개하려는 것일 뿐 원고 A이

시장지배적 지위에 있는 시장으로 획정하려는 것이 아니고, 그러한 시장획정의 대상으

로 삼기에는 아직 형성 초기 단계의 시장으로서 경계가 불분명하다는 점을 피고 스스

로도 인지하고 있음을 표시한 것으로 볼 수 있다.

마) 원고들은, 피고가 의결서 85쪽에서 드는 ‘혁신시장’ 이론은 공정거래법령에

아무런 근거가 없을 뿐 아니라 국내외 경쟁심사에서 받아들여진 적이 없는 실체가 불

분명한 이론으로서 피고가 이를 적용하여 스마트 비모바일 OS 개발 시장을 획정한 것

은 잘못이라는 취지로 주장한다. 그러나 위에서 살핀 사정에 의하면 피고는 원고들의

행위가 형성 초기로서 아직 시장 점유구조가 뚜렷하게 고착화되지 않은 시장인 스마트

비모바일 OS 개발 시장에서까지 경쟁제한 효과 내지 우려를 발생시켰다는 점을 원고

들 행위의 부당성을 판단하는 하나의 근거로 삼았다고 보이고, 다만 지속적인 기술의

발전과 산업의 변화로 아직은 그 시장의 경계가 다소 불분명하다는 의미에서 ‘새로운

상품에 관한 연구‧개발이 이루어지는 시장’으로서 혁신시장을 언급한 것으로 보일 뿐

이다. 이 사건에서 스마트 비모바일 OS 개발 시장은 시장지배적 지위 유무가 문제 되

는 시장도 아니고, 과징금 산정의 근거가 되는 관련매출액이 발생하는 시장도 아니므

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로, 이들 시장의 획정에서 요구되는 정도의 엄격한 시장획정이 반드시 요구되는 것은

아니라고 보아야 한다. 그와 같이 보지 않으면 새로운 연구·개발이 이루어지고 비로소

경쟁이 태동하고 있는 형성 초기 시장에서의 경쟁제한에 대해 적절히 규율하기 어렵게

되어 부당하다.

바) 2023. 1. 12. 공정거래위원회예규 제418호로 제정되어 같은 날 시행된 ｢온라

인 플랫폼 사업자의 시장지배적지위 남용행위에 대한 심사지침｣은 Ⅱ. 3. 가. (4)에서

“온라인 플랫폼 분야는 상품 및 서비스의 융합 추세, 급격한 시장의 변화 속도 등으로

인해 시장 간의 경계가 불분명해지는 경우도 발생할 수 있다. 일정한 거래분야는 이미

경쟁관계에 있는 분야뿐만 아니라 향후 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야까지 포함하여

획정할 수 있으므로 시장획정 시 기술발전의 속도, 새로운 상품 및 서비스의 연구·개발

상황 및 시장 출시 가능성 등 동태적 특성도 충분히 감안해야 한다.”라고 정하고 있다.

이 사건에서 뒤에서 보는 바와 같이 원고 A의 시장지배적 지위 남용행위가 행하여진

스마트 모바일 OS 시장과 앱마켓 시장은 온라인 플랫폼 분야의 시장으로서 전통적인

형태의 시장과 달리 그 시장에서의 시장지배적 지위 남용행위의 경쟁제한 효과가 인접

시장에까지 미칠 여지가 크므로, 그러한 인접시장으로서 스마트 비모바일 OS 개발 시

장을 설정하고 이 사건 위반행위의 경쟁제한 효과 내지 우려를 논한 피고의 판단에 어

떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

사) 원고들은 또한, 피고의 이 부분 논리는 원고들이 라이선스 가능한 스마트 모

바일 OS 시장에서의 시장지배력을 라이선스 가능한 스마트 비모바일 OS 개발 시장에

전이하였다는 것으로서 이른바 시장지배력의 전이 이론에 기초하고 있는데, 위 시장지

배력의 전이 이론은 현행 법령상 인정할 수 없고, 국내 판결로도 받아들여진 바 없으

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며, 외국에서도 그와 정확히 동일한 논의는 찾아볼 수 없는 피고의 독자적인 주장에

불과하므로, 그에 따른 이 사건 처분은 위법하다고도 주장한다. 그러나 어느 한 시장에

서 시장지배적 지위에 있는 사업자의 시장지배적 지위 남용행위가 해당 시장은 물론

그와 인접한 다른 시장에서까지 경쟁제한 효과 또는 우려를 낳는 것은 얼마든지 가능

한 일로서, 뒤에서 보는 바와 같이 시장지배적 지위에 있는 시장과 경쟁제한 효과 또

는 우려가 발생하는 시장이 반드시 같아야 한다고 볼 수는 없으며, 이 경우 마치 그

사업자가 시장지배적 지위에 있는 시장에서의 시장지배력이 다른 시장에까지 전이되는

양상을 띠게 되고, 당초 시장지배적 지위에 있는 시장에 한하여 경쟁제한 효과가 발생

하는 경우보다 규제의 필요가 더 크다고 할 수 있으므로, 피고가 ‘시장지배력의 전이’

를 언급한 것은 원고 A의 시장지배적 지위 남용행위로 인해 원고 A이 본래 시장지배

적 지위에 있었던 스마트 모바일 OS 시장에서뿐 아니라 그 인접시장인 스마트 비모바

일 OS 개발 시장에서까지 경쟁제한 효과나 우려가 발생하였고 따라서 제재의 필요성

이 더 크다는 점을 강조하기 위한 것으로 볼 여지가 있고, 독자적인 견해에 따라 법률

에 근거하지 않은 처분을 한 것으로 볼 것은 아니다.

아) 원고들은, 피고가 원고 A의 이 사건 위반행위가 시작된 2010년 말경 또는

2011년 초경을 기준으로 스마트 비모바일 OS 개발 시장이 형성 초기의, 경계가 불분

명한 시장이라고 인정한 다음 이 사건 위반행위의 위법성을 판단하였으나, 한편 이 사

건 위반행위의 기간을 2011. 1. 1.부터 2021. 9. 10.까지로 보았는바, 위 기간 동안 이

미 다양한 스마트 비모바일 기기가 출시되어 상용화되었으므로, 이러한 사정변경을 전

혀 반영하지 않은 이 사건 처분은 위법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 시장지배적

지위 남용행위가 인정되기 위해서는 위반행위자의 경쟁제한의 의도나 목적, 위반행위

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로 인한 경쟁제한의 효과나 우려가 인정되어야 하는바, 원고 A이 이 사건 위반행위를

시작할 당시 관련 시장의 상황이 어떠하였는지를 기준으로 원고 A의 경쟁제한의 의도

나 목적, 이 사건 위반행위로 인한 경쟁제한의 효과나 우려 등을 판단한 피고의 이 사

건 처분에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고, 단순히 그 뒤로 실제 일부 스마트 비모

바일 기기가 출시되어 상용화되었다는 점만으로 경쟁제한의 의도나 목적, 경쟁제한의

효과나 우려가 달라졌다고 보기도 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니

한다.

자) 또한 뒤에서 보는 바와 같이 원고 A의 이 사건 위반행위로 인해 라이선스

가능한 스마트 모바일 OS 시장과 E 기반 앱마켓 시장뿐 아니라 라이선스 가능한 스마

트 비모바일 OS 개발 시장에서의 경쟁제한 효과나 그 우려가 인정되는 이상, 피고가

이 사건 시정명령을 하면서 이 사건 위반행위의 핵심인 호환성 약정의 조항을 그대로

반영하여 시정명령의 대상을 ‘모든 스마트 기기’로 표현한 것에 어떠한 위법이 있다고

할 수도 없다.

차) 원고들은 그 밖에, 피고가 ① 스마트 모바일 OS와 스마트 비모바일 OS는 모

두 스마트 기기 OS로서 상호 간 공급대체성이 인정되나 ② 실제로 개발된 스마트 비

모바일 OS 상호 간에는 공급대체성이 없다고 하여 그 주장 자체에 모순이 있다고도

주장하나, 피고의 의결서 중 원고들이 드는 ② 부분은 ‘만약 OS 개발자가 애초부터 특

정 기기만을 염두에 두고 그에 한정된 OS를 개발하는 경우에는 다른 기기의 OS와 공

급대체성이 인정되기 어렵다’는 내용에 불과하므로, 원고들의 이 부분 주장도 받아들이

지 아니한다.18)

18) 원고들은 그 밖에, 피고는 원고들이 스마트 비모바일 OS 개발 시장에서도 불공정거래행위를 하였다
고 보면서도 불공정거래행위의 개별 성립요건에 관한 구체적인 판단은 생략한 채 단지 시장지배적

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2) 시장 획정

가) 관련상품시장

이 사건 위반행위는 원고들이 거래상대방인 기기 제조사에 스마트 모바일 OS

및 앱마켓인 F를 공급하면서 모바일 앱 유통 계약(MADA) 또는 사전접근권 계약(W‧U)

과 결부하여 FA‧V를 체결하여 파편화 금지 의무를 부과한 것으로서, 위와 같은 위반

행위가 이루어진 거래단계와 거래대상인 상품 및 그 밖의 요소들에 의한 경쟁압력 등

을 고려할 때, 이 사건 위반행위의 관련상품시장은 ‘라이선스 가능한 스마트 모바일

OS 시장’ 및 ‘E 기반 앱마켓 시장’, 그리고 ‘라이선스 가능한 스마트 비모바일 OS 개발

시장’으로 획정하는 것이 타당하다.

(1) 스마트 모바일 OS 시장: 라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 시장

이 사건 위반행위의 거래단계와 관련하여 직접적인 수요자인 기기 제조사와

공급자인 스마트 모바일 OS 개발자, 그리고 스마트 모바일 기기 이용자 및 앱 개발자의

특성에 따른 간접적인 경쟁압력 등을 모두 고려하면, 스마트 모바일 OS 시장에서 이 사

건 위반행위의 관련상품시장은 ‘라이선스 가능한’ 스마트 모바일 OS 시장으로 획정하고,

라이선스 불가능한 스마트 모바일 OS는 관련상품시장에서 제외하는 것이 타당하다.

(가) 스마트 모바일 OS의 수요자인 기기 제조사의 수요대체성 측면에서 보

면, 기기 제조사는 E 외에 L 및 기타 라이선스 가능한 각종 OS의 탑재가 가능한 모든

스마트 모바일 기기를 생산할 수 있으므로, 라이선스 가능한 스마트 모바일 OS 간에는

지위 남용행위 부분을 인용하는 데 그쳤다고 주장하나, 이 부분 주장은 스마트 비모바일 OS 개발 시
장에만 관련된 주장이라기보다는 원고들의 불공정거래행위 전반에 관한 주장으로 봄이 타당하므로,
뒤의 해당 부분에서 함께 본다. 한편 원고들은 피고가 특히 스마트 비모바일 OS 개발 시장에서의 경
쟁제한효과에 관해서는 실증적인 근거를 바탕으로 한 증명을 전혀 하지 못하였다는 주장도 하는데,
이에 관하여는 뒤의 경쟁제한 효과 또는 우려 부분에서 살펴본다.