[형사 판결문] 청주지방법원 2021노1056 - 사기

 

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청 주 지 방 법 원

제 2 형 사 부

판 결

사 건 2021노1056 사기

피 고 인 A

주거

등록기준지

항 소 인 검사

검 사 윤상훈(기소), 김동현(공판)

변 호 인 변호사 윤한철

원 심 판 결 청주지방법원 2021. 8. 11. 선고 2020고단1505 판결

판 결 선 고 2022. 8. 25.

 

주 문

검사의 항소를 기각한다.

 

이 유

1. 항소이유의 요지(사실오인)

피고인 및 C의 진술 등에 의하면 C이 이 사건 공소사실 기재상의 부동산 분양권(이

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하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)에 취소사유가 있었음을 알지 못하였다는 사실이 인정

된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의

위법이 있다.

2. 예비적 공소사실의 추가

검사는 당심에 이르러 원심에서 무죄로 판단한 공소사실을 주위적으로 유지하면서,

예비적으로 아래 4의 가. 항 기재와 같이 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가

신청을 하였고, 당심이 이를 허가하였다.

그럼에도 검사의 위 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 검사의 주위적 공소사

실에 대한 항소이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 판단한다.

3. 주위적 공소사실(항소이유)에 대한 판단

원심은 이 부분에 있어서 C이 B을 통하여 피고인으로부터 소개받은 이 사건 분양권

에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였을 가능성을 배제할

수 없다는 이유로, 주위적 공소사실(C을 이용한 간접정범)에 대해서 범죄사실의 증명이

없는 때에 해당한다고 보았다. 원심 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심 판단은 정

당하다. 검사의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

4. 예비적 공소사실에 대한 판단

가. 예비적 공소사실의 요지

피고인은 2018. 1.경 불상의 장소에서 중개업자인 B에게 분양계약서등 관련 서류를

건네주면서 이 사건 분양권 매도를 의뢰하였고, B은 공인중개사인 C에게 이 사건 분양

권 매도를 순차로 의뢰하였으며, 공인중개사 C은 2018. 8. 28.경 피해자 H에게 대금

97,250,000원에 위 분양권을 매도하였다.

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그러나 사실 위 분양권은 피고인이 위장전입하여 부정하게 당첨된 것으로서 이와 같

은 사실이 발각될 경우 분양권 당첨이 취소될 수 있음에도 불구하고 피고인은 이를 B,

C 및 피해자에게 제대로 고지하지 않았고, 중개업자 B 및 공인중개사 C도 위와 같은

사실을 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고 이를 피해자에게 고지하지 아니하였

다.

피고인은 위와 같이 B, C과 순차 공모하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 8. 28.

경부터 같은 달 31.경까지 C에게 97,250,000원을 교부하도록 하여 이를 편취하였다.

나. 판단

1) 관련 법리

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정

범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공

동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사

는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하

고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위

를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서

공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각

자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종

합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을

정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제

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출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 B, C과 공모하여 피해자를

기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고,

달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄사실의 증명

이 있다고 보기 어렵다.

① D가 이 사건 분양권에 당첨된 날인 2017. 12. 20. C은 피고인에게 2,500만 원을

지급하였다. 피고인은 위 돈 중 1,200만원은 같은 날 이 사건 분양권을 매도한 대가(프

리미엄)라고 주장하는데, 이를 배척할 자료가 없다. 결국 피고인이 그 무렵 C에게 이

사건 분양권을 매도하였다고 볼 여지가 충분하다.

② 이후 C이 이 사건 분양권을 피해자에게 매도한 것은 2018. 8.경으로, 위 매도시

점과 상당한 시간적 간격이 있다. 달리 피고인이 C에게 분양권을 매도한 후 C이 분양

권을 피해자에게 매도하는 과정에 관여하였음을 인정할 수 있는 증거가 없다. 즉, 이

사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 C, B과 순차 공모하여 피해자에 대한 전매를 계

획하였다고 보기는 어렵다.

③ 단순히 C이 피고인으로부터 이 사건 분양권 이외에 다른 부동산 분양권들 또한

몇 차례 구입한 적이 있었던 점, C의 직업이 공인중개사였다는 정황들만으로는 피고인

이 이 사건 분양권이 다른 이들에게 순차적으로 매도될 것임을 인식하였다고 인정하기

도 어렵다. 설령 검사의 주장과 같이 C이 피고인으로부터 이 사건 분양권을 매수할 당

시 위장전입이라는 취소사유가 있었다는 점을 인식하였고, 피고인의 입장에서도 C이

이 사건 분양권을 타인에게 다시 매도할 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 하더라

도 그와 같은 사정만으로 곧 피고인이 C의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮

긴 것으로 평가하기도 어렵다.

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다. 소결

그렇다면 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제

325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소사실의 동일성 범위 내에 있

는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적

공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고

84도3068 판결 참조).

5. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기

각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 윤중렬 _________________________

판사 조경진 _________________________

판사 황정환 _________________________