[형사 판결문] 광주고등법원 2023노330 - 강제집행면탈, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사

 

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광 주 고 등 법 원

제 1 형 사 부

판 결

사 건 2023노330 강제집행면탈, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증

서원본행사

피 고 인 1. A

2. B

항 소 인 쌍방

검 사 김환(기소), 윤중현, 박대범(공판)

변 호 인 법무법인(유한) 감동으로(피고인 A을 위하여)

담당변호사 장정희

변호사 송현중(피고인 B을 위하여)

원 심 판 결 광주지방법원 2023. 7. 14. 선고 2021고합533 판결

판 결 선 고 2024. 9. 5.

 

주 문

피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

 

이 유

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1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

1) 사실오인 내지 법리오해

피고인 A은 C 주식회사(이하 ’C‘이라 한다)로부터 서울 암사동 ○ 조성공사(이하

’이 사건 공사‘라 한다)에 대한 일체의 사업권과 공사대금채권 전부(50억 원)를 양수하

였으므로, 피고인 A의 C에 대한 50억 원의 공사대금채권은 실체적 권리관계에 부합하

는 진실한 금전채권이다. 위 공사대금의 지급을 담보하기 위해 작성한 2020. 7. 29.자

공정증서(공증인가 법무법인 Q 작성증서 2020년 제570호, 이하 ‘이 사건 제1공정증서’

라 한다) 및 2020. 9. 25.자 공정증서(공증인가 D 사무소 작성증서 2020년 제77호, 이

하 ‘이 사건 제2공정증서‘라 한다)가 불실의 사실을 기재한 경우에 해당한다거나 강제

집행면탈죄에서 정한 허위의 채무를 부담한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인들

에게는 다른 채권자들을 해할 고의나 목적이 없었다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소

사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 10개월, 집행유예 2년, 피고인 B:

징역 8개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은

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다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

1) 공정증서원본 불실기재 및 행사죄 부분

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사

정들에 의하면, 피고인들이 공모하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에

실체관계에 부합하지 아니하는 사실을 기재하게 하였음이 분명하므로 피고인들의 행위

는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄를 구성한다.

가) 피고인 A과 C 사이에 이 사건 공사의 계약 당사자는 C으로 하되 피고인 A

이 C을 대신하여 이 사건 공사를 수행하기로 한 사실은 인정된다. 그러나 성질상 공사

대금 채권은 공사진행 정도에 따라 기성고, 또는 공사완료시 발생하는 장래채권이다.

이 사건 제1, 2공정증서 작성 당시 피고인 A은 이 사건 공사를 수행하기 이전이었고,

피고인 A이 이 사건 공사에 투입한 비용은 계약이행보증금 120,345,060원이 전부였다

[피고인 A은 지인으로부터 돈을 빌려 위 보증금 재원을 조달하였고, 피고인 A과 C 사

이에 작성된 2020. 9. 2.자 약속이행계약서 제9조에 의하면, ’공사이행보증서를 대신한

현금공탁한 120,345,060원은 기성금 및 선급금수령 시 현금공탁금 제공자에게 우선지

급하기로 한다‘고 기재되어 있다]. 향후 피고인 A이 공사를 이행하지 않거나 제때 완료

하지 못하는 경우 C이 피고인 A에게 공사대금 지급을 거절하거나, C이 발주처로부터

공사대금을 지급받을 수 없게 되는 등 C이 피고인 A에게 50억 원의 공사대금을 지급

해야 할 것인지 여부는 여러 가지 변수의 영향을 받는 것이라서 심히 유동적이거나 가

변적인 것에 불과하고, 이 사건 제1, 2공정증서 작성 당시 기준으로 피고인 A의 C에

대한 50억 원의 채권이 장래 발생할 특정 조건부채권이라고 보기 어렵다. 그럼에도 불

구하고 피고인들은 이 사건 제1, 2공정증서에 C이 피고인 A에 대하여 변제기가 각

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2020. 7. 31. 및 2020. 9. 30.인 차용금 채무 50억 원을 부담하고, 그 금전채무를 이행

하지 아니하면 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다는 사실을 기재하

였으며, 피고인 A은 이 사건 공사를 수행하기도 전에 이 사건 제1, 2공정증서를 기초

로 C이 서울특별시에 대하여 가지는 이 사건 공사에 관한 공사대금 채권에 관하여 채

권압류 및 전부명령, 추심명령 결정을 받았다.

나) 이 사건 제1, 2공정증서 작성 당시 이 사건 공사의 총 공사대금은 약 95억

원(2018. 12. 29.자 공사변경계약서) 및 약 120억 원(2020. 7. 30.자 및 2020. 8. 4.자

각 공사변경계약서)에 불과하였다. 피고인들은 이 사건 공사 현장 감독관으로부터 공사

대금이 200억 원 규모로 증액될 것이라는 이야기를 듣고 총 공사대금 중 C의 지분 비

율 25%에 해당하는 금액인 50억 원을 채권액으로 기재하였다고 주장하나, 피고인들이

총 공사대금이 200억 원이라고 믿을만한 객관적인 자료는 없는 것으로 보인다. 2021.

12. 13.자 공사변경계약서에 따르면 당시 이 사건 공사의 총 공사대금은 약 218억 원

이나 C의 지분율은 3.73%에 불과하여, 이 사건 제1, 2공정증서 작성 당시 기재한 채권

액이 실체관계에 부합하는 진실한 채권액이라고 보기도 어렵다(한편, 서울특별시 한강

사업본부 주무관은 2021. 9. 13.경 수사기관과의 통화에서 채무자들이 많고, 공사진행

능력이 부족하여 C을 이 사건 공사에서 탈퇴시켰다고 밝혔다).

다) 2021. 9. 13. 기준으로 피고인 A이 수행한 이 사건 공사의 실제 공정율은

10%도 되지 않았다.

라) 피고인들은 이 사건 공사 현장감독관이 공사대금을 확보하기 위해서는 추심

명령을 받아야한다고 하여 이 사건 제2공정증서를 작성하였다고 주장하나, 설령 피고

인들의 주장과 같다 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인 A의 C에 대한 장래 50억 원

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의 공사대금 채권이 발생할지 여부가 불확실하고, 피고인들이 주장하는 총 공사대금

200억 원의 객관적인 근거도 없었던 이상 변제기를 2020. 9. 30.로 정하여 50억 원의

차용금 채무를 부담한다는 내용이 기재된 이 사건 제2공정증서 역시 허위신고로 인하

여 실체관계에 부합하지 않는 사실이 기재되었다는 점은 변함이 없다.

마) 더욱이 C이 이 사건 공사의 계약자로서 이 사건 공사의 하도급업체 등에 공

사대금을 지급해야 하는 점 등을 감안하면 피고인 A이 이 사건 공사를 수행한다고 하

더라도 C으로부터 이 사건 공사의 기성대금 전부를 지급받을 권리가 있는 채권자라고

보기 어려운 점[피고인 A과 C 사이에 작성된 2020. 9. 2.자 약속이행계약서에 의하면

C이 매월 투입된 총 원가에 관하여 세금계산서 등을 발부하기로 하였는바(제4조), 발

주처로부터 C에 지급되는 공사대금 중 일부는 이 사건 공사의 하도급업체에 지급되어

야 하는 것으로 보인다], 이 사건 공사대금의 총 공사대금이 200억 원이라는 사실을

믿을만한 객관적인 근거는 없고, 실제로 그와 같이 증액될지 여부가 불확실한 상황이

었던 점 등을 고려하면 피고인들도 피고인 A이 이 사건 공사를 수행하여 C에 대하여

50억 원 채권 전부를 지급받을 수 있을지 여부가 불확실하다는 점을 잘 알았거나 알

수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인들은 피고인 A이 C에 대한 다른 채권자들보

다 우선하여 이 사건 공사의 기성대금 대부분을 확보할 수 있도록 이 사건 제1, 2공정

증서를 작성하여 행사하였다.

2) 강제집행면탈죄 부분

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사

정들에 의하면, 피고인들이 이 사건 제1, 2공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령,

추심명령을 받은 행위는 C의 채권자인 피해자를 해할 위험이 있는 행위에 해당하고,

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이에 대한 고의도 인정된다.

가) 이 사건 당시 C은 이 사건 공사에 관한 공사대금 채권 이외에 달리 다른 재

산은 없었고, 이 사건 공사의 계약이행보증서를 발급받지 못할 정도로 재정적으로 열

악한 상황이었다.

나) 이 사건 제1, 2공정증서 작성 당시 C의 채권자인 피해자 E은 C의 서울특별

시에 대한 이 사건 공사대금 채권에 관하여 청구채권을 200,046,300원으로 하여 채권

압류 및 추심명령을 받은 상황이었고, C의 채무로 인하여 다른 채권자들에 의하여 추

가적인 압류가 이루어질 수 있는 상황이었다. 실제로 F 주식회사 및 G 주식회사, H, J,

K 등 C의 채권자들은 2020. 11.경 및 12.경 C의 서울특별시에 대한 이 사건 공사대금

채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 서울특별시에 송달되었다.

다) 피고인들은 C의 서울특별시에 대한 공사대금 채권에 대해 다른 채권자들의

압류가 이루어질 수 있다는 예상 아래 피고인 A이 공사대금을 미리 확보할 수 있도록

이 사건 제1, 2공정증서를 작성하여 채권압류 및 전부명령, 추심명령을 받았다.

라) 설령 피고인들이 이 사건 공사 현장 감독관의 설명을 계기로 전부명령을 받

고도 재차 추심명령 신청을 하였다 하더라도, 이 사건 제2공정증서 역시 C의 서울특별

시에 대한 공사대금 채권에 대해 다른 채권자들의 압류가 이루어질 수 있다는 예상 아

래 피고인 A이 공사대금을 미리 확보할 수 있도록 실체관계에 부합하지 않는 내용으

로 작성되었고, 피고인들은 이를 기초로 채권압류 및 추심명령을 신청하였는바, 이 역

시 허위채무 부담행위 및 행사로 인하여 다른 채권자들을 해할 위험이 있는 행위에 해

당한다.

나. 이 법원의 판단

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1) 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인

정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에

대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등

특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실의 사실을 기재 또는 등록하게 함

으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게

허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고

이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의

죄책을 면할 수 없다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).

강제집행면탈죄는 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분

의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기

하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적

으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 위험

이 있으면 성립한다. 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득

을 얻어야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결

등 참조). 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터

잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우에는 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2018.

6. 15. 선고 2016도847 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록과 대조하여 면밀하게

살펴보고 아래의 사정을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할

수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

가) 이 사건 제1, 2공정증서가 실체관계에 부합한다고 인정하기 위해서는 이 사

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건 제1, 2공정증서를 작성할 당시 피고인 A의 C에 대한 채권이 실제 존재하여야 한다.

피고인 A과 C 사이에 ’이 사건 공사의 계약당사자는 C으로 하되, 피고인 A이 C을 대

신하여 이 사건 공사를 수행하기로 한다‘는 내용의 합의가 성립하였더라도, 피고인 A

은 이 사건 제1, 2공정증서를 작성할 당시 이 사건 공사를 수행하지 않은 것으로 보이

므로, 이 사건 제1, 2공정증서를 작성할 당시 피고인 A의 C에 대한 50억 원의 채권이

실제 존재하고 있었다고 보기는 어렵다(피고인 A의 변호인이 항소이유서에서 들고 있

는 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결은 현실적으로 존재하고 있지 않은 장래

의 채권에 대하여도 이를 피압류 및 전부채권으로 하여 채권압류 및 전부명령을 받을

수 있다는 것으로, 공정증서상의 채권이 실제 존재하는지 여부가 문제되는 이 사건에

원용할 수는 없다).

나) 피고인 B의 변호인은 항소이유서에서 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001도5414

판결1), 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1191 판결2), 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도

1531 판결3)을 들면서, ’이 사건 제1, 2공정증서를 작성한 것은 C의 이 사건 공사 사업

1) 공증인이 채권양도·양수인의 촉탁에 따라 그들의 진술을 청취하여 채권의 양도·양수가 진정으로 이루어짐을 확
인하고 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성한 경우 그 공정증서가 증명하는 사항은 채권양도의 법률
행위가 진정으로 이루어졌다는 것일 뿐 그 공정증서가 나아가 양도되는 채권이 진정하게 존재한다는 사실까지
증명하는 것으로 볼 수는 없으므로, 양도인이 허위의 채권에 관하여 그 정을 모르는 양수인과 실제로 채권양도
의 법률행위를 한 이상, 공증인에게 그러한 채권양도의 법률행위에 관한 공정증서를 작성하게 하였다고 하더라
도 그 공정증서가 증명하는 사항에 관하여는 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니고, 따라서 공정증
서원본불실기재죄가 성립한다고 볼 수 없다.

2) 형법 제327조의 강제집행면탈죄에 있어서의 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상
양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이므로 그것이 진의에 의한 양도인 이상 그 양도가 강
제집행면탈의 목적으로 이루워지고 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄에
해당된다고 볼 수 없을 것이다.

3) 피고인이 장래에 발생할 특정의 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정한 것이
라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로 보여져 피고인의 위 행위
를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

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권이 피고인 A에게 진정으로 양도되었음을 전제로 채권양도의 법률행위에 관한 공정

증서를 작성한 경우에 해당하고, C과 피고인 A 사이에 실제로 채권양도의 법률행위가

존재하므로, 공정증서가 증명하는 사항에 관하여 불실의 사실을 기재하게 하였다거나

허위의 채무를 부담하였다고 할 수 없다‘고 주장한다.

그러나 이 사건 제1공정증서에는 “C이 2020. 3. 31. 피고인 A으로부터 50억

원을 차용하였다”고 기재되어 있고, 이 사건 제2공정증서에는 “C이 피고인 A에 대하여

50억 원의 차용금채무를 부담한다”고 기재되어 있는바, 이 사건 제1, 2공정증서가 증명

하는 사항은 C이 피고인 A에 대하여 위 각 차용금채무를 부담하고 있다는 것이고, C

과 피고인 A 사이에 채권의 양도·양수가 있었다는 것이 아니므로, 위 각 판결은 이 사

건과 서로 사실관계가 달라 이를 그대로 원용할 수 없다. 따라서 피고인 B과 변호인의

위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단

가. 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인

범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의

합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을

파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원

2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

나. 이 사건 범행은 피고인들이 C의 다른 채권자들보다 우선하여 피고인 A이 공사대

금을 확보할 수 있게 할 목적에서 허위의 공정증서를 작성·행사하고, 이를 이용하여 채

권압류 및 전부명령, 추심명령을 받아 강제집행을 면탈한 것으로, 범행의 경위 및 수법

등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다.

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다. 다만, 피고인들은 C의 재정적 상황이 어려워 공사를 수행할 능력이 없었던 상황

에서 피고인 A으로 하여금 암사동 D 조성공사를 수행하게 하고자 미필적 고의로 이

사건 범행에 이른 것으로 보이다. 피고인 A은 C의 채권자인 피해자 E과 합의하였고

동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 피고인 B은 초범이고 이 사건 범행을 통해 실질

적인 이득을 취한 바는 없다.

라. 이러한 사정에다 피고인들의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행

후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들

에 대한 원심의 각 형이 너무 가볍거나 무거워서 재량의 합리적 범위를 벗어났다고 보

이지 않는다. 따라서 피고인들과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

4. 결론

피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를

모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 박정훈 _________________________

판사 김주성 _________________________

판사 황민웅 _________________________