[형사 판결문] 서울고등법원 2022노3342 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반

 

[형사] 서울고등법원 2022노3342 - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반.pdf

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서 울 고 등 법 원

제 7 형 사 부

판 결

사 건 2022노3342 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

나. 조세범처벌법위반

피 고 인 1.가.나. A (73-1)

2.가.나. B (90-1)

3.나. 주식회사 C

항 소 인 피고인들

검 사 양익준(기소), 박규은(공판)

변 호 인

원 심 판 결 서울중앙지방법원 2022. 12. 14. 선고 2021고합82 판결

판 결 선 고 2023. 10. 20.

 

주 문

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

 

이 유

1. 항소이유의 요지(피고인들)

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가. 사실오인 내지 법리오해

피고인들은 조세 및 회계 전문가인 세무사의 자문에 따라 M 클럽의 회계와 세금

을 처리하였다. 따라서 M이 MD(Merchandiser)들에게 지급한 돈이 부가가치세법 시행

령 및 개별소비세법 시행령에 정한 봉사료에 해당한다는 세무사의 자문을 신뢰하였고,

POS시스템에 일률적으로 봉사료율을 결제대금의 25% 또는 35%로 입력하거나 힙존,

인포, 바 매출에 봉사료를 책정하는 등 봉사료율과 봉사료 산정 방법을 선택한 것도

세무사의 자문에 따른 것이었다. 위와 같이 봉사료로 책정된 금액은 모두 MD들에게

실제 지급되었다. 조세심판원도 피고인들의 세무신고가 사기나 부정한 행위에 해당하

지는 않는다고 보아 과세관청의 부당과소신고 가산세 부과처분을 취소하였다.

따라서 피고인들의 행위가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤

란하게 하는 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 조세포탈의 고의도

인정되지 않으며, 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 인식한 데 정당한 이유가 있

다.

나. 양형부당

원심의 양형(피고인 A, B 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 벌금 6억 원, 피고인

주식회사 C 벌금 4억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

피고인들은 원심에서 M이 MD들에게 지급한 돈이 부가가치세법 시행령 및 개별

소비세법 시행령에 정한 봉사료에 해당한다고 주장하면서 항소이유와 같은 주장을 하

였다.

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원심은, 클럽 M의 영업구조, M의 매출과 봉사료율, MD의 역할과 보수 지급방식,

세금신고와 관련 세무조사 경위 등에 관한 사실인정에 기초하여 M이 MD들에게 지급

한 돈은 성과급 형태의 보수에 해당하여 봉사료로 볼 수 없다고 판단한 다음,1) MD들

의 고객에 대한 서비스 정도, 고객들의 봉사료 지불 의사 등과 무관하게 POS시스템에

결제 대금의 25~35%(2018. 12. 23.까지는 25%, 2018. 12. 24.부터는 35%)에 해당하는

금액을 봉사료로 입력해 둠으로써 일률적으로 일정 비율의 봉사료가 신용카드매출전표

에 구분 기재되어 결제되도록 한 점, 2018. 12. 15.부터는 MD들의 서비스가 거의 이루

어지지 않는 메인바, 서브바, 인포, 힙존에 있는 POS기기에도 같은 비율로 봉사료를

책정한 점, 봉사료 지급대장에 기재된 내용과 그 작성 시기, 형사법원이 조세심판원의

결정에서 인정된 사실관계에 구속되는 것은 아닌 점 등 판시와 같은 사정을 종합하여,

피고인들이 MD들에게 지급한 돈은 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매

출액에서 제외할 수 없음에도, 일률적인 비율로 봉사료를 책정하고 허위의 봉사료 지

급대장을 작성 및 제출하여 과세표준인 매출액에서 제외하여 신고한 행위는 사기나 그

밖의 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.

또한 원심은 피고인들이 세무사의 조언을 받아 세무처리를 하고 세금신고를 한

사실을 인정하면서도, 구체적인 자문 내용에 관한 세무사 Y와 경리실장 J의 각 진술,

세무사로부터 자문을 받은 정도, 세무․회계 업무에 관한 M의 결제권자로서 피고인들

이 한 세무처리방식, M 매출의 구조, MD들에게 지급되는 돈의 성격에 관한 MD들과

1) 세법상 봉사료로 인정되기 위해서는 ① 고객이 사업자의 재화나 용역 제공과 구분되는 무형의 용역을 제공한 종업원에게 직
접 귀속시킬 의도로 지급할 것(이하 ‘① 요건’이라고 한다), ② 봉사료가 신용카드매출전표 등에 사업자의 용역 등의 대가와
구분하여 기재될 것, ③ 그 봉사료가 해당 종업원에게 지급될 것(수령사실 확인을 위해 봉사료지급대장 작성, 수령사실의 확
인 및 서명 등 필요), ④ 그 봉사료가 사업자의 수입금액에 계상되지 않을 것이라는 요건이 모두 충족되어야 한다[부가가치
세법 시행령 제61조 제4항, 개별소비세법 시행령 제2조 제1항 제8호, 봉사료를 과세표준에서 제외하고자 하는 사업자가 지켜
야 할 사항 고시(국세청 고시 제2018-44호), 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16164 판결 등 참조]. 원심판결의 취지는 M이
MD들에게 지급한 게스트 수수료, 성과급, 선급금, 파티 수수료 등 금원이 ② 요건만 충족되었을 뿐 ① 요건은 전혀 충족되지
않았고 ③ 요건도 제대로 충족되지 않았으므로 세법상 봉사료에 해당하지 않는다는 것이다.

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피고인들의 인식, MD들에게 지급되는 돈이 전체 매출에서 차지하는 비중, 봉사료율 책

정 경위 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인들은 MD들에게 지급하는 돈이 봉사

료에 해당하지 아니하여 과세표준에서 공제될 수 없음을 인식하면서도 이를 제외하고

세금신고를 하도록 하거나 이를 묵인하였다고 보아 조세포탈에 대한 고의를 인정하고,

그것이 조세를 포탈하는 위법한 행위인지 몰랐다는 것은 단순한 법률의 부지에 불과하

고, 그 오인에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

나. 당심의 판단

피고인들은 당심에 이르러 피고인들이 MD들에게 지급한 돈이 봉사료에 해당하

지 않는다는 원심의 판단에 대해서는 다투지 않으면서도, 세무사의 자문, 조세심판원의

결정 등을 이유로 피고인들의 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하지 않는다

는 점과 고의와 위법성에 관하여 다툰다. 위와 같이 원심이 설시한 여러 사정에다가,

원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사

정까지 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 여기에 피고인들이 주장하

는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

1) 세무사의 자문이나 클럽의 세무신고 관행에 따랐다고 하더라도, 피고인들은

위 돈이 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 공제될 수 없음을 인식하면서도 이를

제외하고 세금신고를 하도록 하거나 이를 묵인하였다고 봄이 타당하므로 조세포탈의

고의가 인정되고, 그러한 행위가 죄가 되지 않는다고 인식한 데 정당한 이유가 있다고

보기 어렵다.

가) M의 회계처리 및 세무신고에 대하여 세무자문을 한 당심 증인 AB 세무

사와 원심 증인 Y 세무사는 클럽에 대한 세무자문을 하는 세무사들이 대체로 위 돈이

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세법상 봉사료에 해당한다고 평가하고 있고[위 각주1)에서 설시한 ① 요건을 갖추지

못한 경우에도 봉사료에 해당한다는 취지로 보인다], 대부분의 클럽에서도 위 돈을 봉

사료로 신고하는 것이 관행이었기 때문에, 신용카드매출전표, 봉사료지급대장 작성, 수

령사실의 확인 및 서명 등 ②, ③ 요건을 갖추어 적정한 범위 내에서 봉사료로 신고하

도록 자문하였다는 취지로 증언하였다.

나) 그러나 클럽 MD들이 지급받은 돈에 대하여 과세관청이 ① 요건을 갖추

지 못한 경우에까지 봉사료로 보아 과세하지 않는다는 취지의 공적 견해나 의사를 명

시적으로 또는 묵시적으로 표시한 바 없다. 오히려 유흥주점업으로 허가를 받고 클럽

과 유사한 업태로 운영되는 나이트클럽이나 유흥업소에 소속되어 고객을 유치․접대하

는 방법으로 용역을 제공하는 영업주임, 웨이터, 유흥접객원 등에 지급한 돈에 대하여

봉사료가 아닌 성과급 형태의 보수로 과세표준에서 제외되지 않는다고 판단한 판례나

하급심 판결은 이미 다수 있는 상태이다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2020도2466 판결,

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도16164 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판

결 등 참조).

다) M이 영업을 시작할 무렵 클럽 MD에게 지급되는 돈이 봉사료에 해당하

는지 여부에 대하여 명시적인 판단이 없었던 이유는 M과 같은 클럽에서 MD라는 명칭

을 가진 직종이 나타난 시기가 비교적 근래이기 때문으로 보일 뿐이고, M에 대한 세무

조사 전후로 M과 같은 업태로 운영되는 다른 클럽들에 대하여도 세무조사가 실시되어

클럽 MD들에게 지급한 돈의 성격이 ① 요건을 비롯하여 실질적·형식적 요건을 갖추지

못하여 세법상 봉사료에 해당하지 않는다는 이유로 과세처분이 이루어지고 운영자가

형사처벌을 받는 사례들이 나타나고 있다(AC 클럽에 관한 서울중앙지방법원 2022. 10.

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28. 선고 2019고합326 판결, AD 클럽에 관한 서울중앙지방법원 2023. 7. 21. 선고

2022고합315 판결 등 참조).

라) 국내 소비 및 거래현실에서 재화 또는 용역의 대가와 구별되는 속칭

‘팁’이라고 불리는 봉사료의 지급은 일반화되어 있지 않은 극히 예외적인 경우에 해당

하고, 유흥주점이라고 하더라도 고객이 종업원 등에게 팁을 현금으로 직접 지급하는

경우가 아닌 신용카드결제대금에 포함하여 지급하는 경우는 이례적이다. 그럼에도 위

세무사들이 M의 메뉴판에 봉사료를 표시하고 그 봉사료에 관하여 MD들이 고객에게

설명하도록 하는 등 ① 요건을 갖추기 위한 최소한의 조치도 취하도록 자문한 바 없

다.

마) 위 세무사들은 ① 요건을 갖추지 못한 경우에도 ②, ③ 요건을 갖추면

봉사료로 신고할 수 있다는 취지로 증언하면서도, 클럽과 같은 유흥주점의 봉사료 신

고 관행 외에는 그와 같이 평가하는 별다른 근거를 제시하지 못하였다.

바) 이러한 사정에 비추어 보면, 위 세무사들이 ① 요건을 배제한 채 ②, ③

요건에만 주안점을 두고 봉사료로 신고하도록 한 자문 내용이 구체적이고 근거를 갖춘

신뢰할 만한 것으로 보기 어렵고, 클럽들이 MD들에게 지급한 돈 중 일정 비율을 일률

적으로 봉사료로 보아 과세표준에서 제외하여 신고하는 관행이 정당하다고 보기도 어

려우며, 위와 같은 세금신고에 대하여 과세관청이 비과세하는 관행이 성립되었다고 볼

수도 없다.2)

2) 국세기본법 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할
뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 공
적 견해나 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하고, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리
과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법
원 2016. 10. 13. 선고 2016두43077 판결 등 참조).

M의 운영기간(2018. 2.경부터 2019. 3.경까지) 및 M에 대한 과세관청의 부가가치세 및 개별소비세 부과처분 시기(2019. 6.
19.), 클럽에서 MD라는 명칭을 가진 직종이 나타난 시기가 비교적 근래인 점 등으로 보아 과세관청이 M이나 그와 유사한 클
럽의 봉사료 신고 부분에 대하여 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 않은 객관적 사실이 존재한다고 볼 수 없다. 또한 과세관청이

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2) M이 MD들에게 지급한 돈이 봉사료라는 이유로 과세표준에서 제외하고 신

고하였음을 사유로 한 2019. 6. 19. 과세관청으로부터 받은 부당과소신고 가산세 등 부

과처분에 대한 심판청구에서, 조세심판원은 위 돈이 봉사료에 해당하지 않는다고 보면

서도 POS시스템에 매출누락이 있다고 보기 어렵고 현금매출누락이 없는 것으로 조사

된 점, 위 돈을 봉사료로 해석하는 것이 클럽의 오랜 관행이라는 세무사의 확인서를

제출한 점 등을 고려하여 부정행위라고 볼만한 적극적 행위를 하였다고 보기 어렵다고

판단하여 부당과소신고 가산세를 일반과소신고 가산세로 경정하는 재결을 한 사실은

인정된다.

그러나 원심이 적절히 설시한 바와 같이 MD의 용역 서비스와 무관하게 POS시스

템에 결제 대금의 일정 비율이 획일적으로 책정되도록 설정하고, 형식적이거나 허위로

봉사료 지급대장을 작성하고 관리한 점 등에 비추어 보면, 조세심판원이 위와 같이 결

정한 이유들을 고려하더라도 피고인들의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하

거나 현저히 곤란하게 하는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

다. 소결론

피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

3. 양형부당 주장에 대한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범

위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고

2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 조세포탈범죄에 대한 엄한 처벌의 필요성, 피고인들이 조세를 포탈한 방법과

클럽 MD들이 지급받은 돈에 대하여 ① 요건을 갖추지 못한 경우에까지 봉사료로 보아 과세하지 않는다는 취지의 공적 견해
나 의사를 명시적으로 또는 묵시적으로 표시한 바도 없다.

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기간 및 그 액수를 불리한 정상으로, 피고인들이 봉사료 명목으로 수취한 돈이 실제로

MD들에게 지급된 것으로 보이는 점, 현금매출누락 등을 통한 조세포탈은 없었던 것으

로 보이고, 포탈세액 전부가 피고인들의 실질적인 이익으로 귀속되었다고 보기는 어려

운 점, 동종 전과가 없고, 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 원심 판시 각 범죄

와 동시에 판결할 경우와의 형평, 사회적 유대관계 등을 유리한 정상으로 참작하여 피

고인들에 대한 형을 정하였다. 위와 같은 원심의 형은 중요한 정상을 빠짐없이 고려하

여 적정하게 결정된 것이고 이 법원에서 달리 원심의 형을 변경할 만한 양형조건의 변

화가 없다.

피고인들이 전문가인 세무사의 자문을 거쳐 세금신고를 한 것으로 범행의 경위에

일부 참작할 사정이 있기는 하나, 피고인 B, A은 피고인 주식회사 C의 각 10% 및 8%

의 지분을 소유한 주주로3) 명목상으로만 대표이사의 지위에 있는 것은 아닌 점, 그 밖

에 피고인들의 나이와 성행, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건

변론 과정에서 드러난 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 양형 판단이 재

량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되지 않는다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장

도 받아들이지 않는다.

4. 결론

피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 모두 기

각한다.

3) 피고인 주식회사 C는 주식회사 T(대표이사 AE)이 42%, 주식회사 S(대표이사 AF, AG)가 20%, 투자자 AH가 20%, 피고인 A이
8%, 피고인 B가 10%의 지분을 보유하고 있다.

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재판장 판사 이규홍 _________________________

판사 이지영 _________________________

판사 김슬기 _________________________