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[형사 판결문] 서울고등법원 2021노2316 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 배임증재법률사례 - 형사 2024. 3. 4. 00:28반응형
[형사] 서울고등법원 2021노2316 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 배임증재.pdf0.29MB[형사] 서울고등법원 2021노2316 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 배임증재.docx0.05MB- 1 -
서 울 고 등 법 원
제 6 - 3 형 사 부
판 결
사 건 2021노2316 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 상법
위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등
행사, 배임증재
피 고 인 A (70-1)
항 소 인 쌍방
검 사 최두헌, 최정민, 최종혁(기소), 김충한(공판)
변 호 인
원 심 판 결 서울중앙지방법원 2021. 12. 2. 선고 2020고합1021, 2021고합107
(분리)(병합) 판결
판 결 선 고 2023. 10. 25.
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 유
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1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해1)
가) 공소장일본주의 위반(2020고합1021 사건)
검사는 이 사건의 공소사실 중 모두사실 부분 등에서 피고인의 범죄 혐의를 입증
하는 데 필요하지 않고 상당 부분 실체와도 맞지 않는 B 인수 과정 등을 장황하게 기
재하였는데, 이는 법원에 예단을 줄 우려가 있는 사실을 기재한 것으로서 공소장일본
주의에 위배된다.
나) 2020고합1021 사건 중 I 유상증자 대금 100억 원 관련[㈜S 관련 상법위반, 공
전자기록등불실기재 및 동행사의 점, R㈜ 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반
(횡령)의 점]
(1) 주식회사 S(이하 법인 표시에서 주식회사 기재는 모두 생략한다)이 납입한 I
유상증자 대금 50억 원은 I의 H에 대한 가수금 채무 등의 변제에 사용되었으므로, 위
50억 원이 즉시 인출되었다고 하여 가장납입되었다고 볼 수 없다. 또한 R이 납입한 I
유상증자 대금 50억 원도 I의 H에 대한 가수금 채무 등의 변제에 사용되었으므로, H가
이를 인출하였다고 하여 횡령하였다고 할 수 없다.
(2) 설령 위 합계 100억 원의 가수금 반제가 유효하지 않더라도, 피고인은 G펀드
환매자금을 마련하기 위하여 H에게 기존 대여금 200억 원의 상환을 요청하였는데, H
가 자신이 I에 대하여 가지는 가수금을 반제 받아 피고인에 대한 대여금을 상환하겠다
고 하여, 피고인으로서는 채권자 입장에서 H가 적정한 회계처리 등을 할 것으로 믿고
1) 피고인은 2022. 5. 16.자 변호인 의견서를 통하여 일차적으로 항소이유를 정리하였고, 이후 당심 제2회 공판기일에서 2020고
합1021 사건 중 B 대출금 133억 원 관련 횡령 부분 및 2021고합107 사건 중 B 임시주주총회 관련 부분(배임증재, 상법위반
의 점)에 대하여 각 사실오인 및 법리오해 주장을 철회하고 이 부분 공소사실을 인정하는 것으로 최종 정리하였다.
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I의 유상증자 과정에 협조하였을 뿐이므로 가장납입이나 횡령의 고의가 없었고, H와의
공모관계가 성립하지 않는다.
다) 2021고합107 사건 중 AO 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의
점
피고인은 G펀드 환매자금으로 사용하기 위하여 피고인이 AO에 조달한 자금 일부
를 회수할 필요가 있어 AH를 통하여 AO의 대표이사 AR에게 이 부분 공소사실 기재
와 같이 AO 계좌에서 29억 원을 인출한다는 것을 사전에 알렸고, 이에 따라 AO에서
AS의 전환사채 50억 원 중 일부를 조기 상환하는 것으로 적절히 회계처리 할 것으로
알았으므로, 피고인에게는 횡령의 고의나 불법영득의사가 없었다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 5년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(추징 부분)
각 횡령 범행의 피해 회사인 I, B, AO는 모두 피고인이 G펀드 자금을 이용하여 사
실상 지배하였던 회사인 점, I의 대표이사 H와 AO의 대표이사 AR은 피고인과의 금전
거래 관계상 이해관계가 일치하여 피해 회사들이 피고인에 대해 손해배상을 청구하는
것을 사실상 기대하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 횡령액은 부패재산의 몰
수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제6조 제1항의 ’피해회복이
심히 곤란하다고 인정하는 경우‘로서 위 조항에 따른 추징의 대상에 해당한다. 그럼에
도 이에 대하여 추징을 선고하지 않은 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이
있다.
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2) 양형부당
원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
가. 형법 제37조 후단 경합범
기록에 의하면, 피고인은 2021. 7. 20. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄가중처벌
등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 25년 등을 선고받았고[2020고합585, 2020고합
654(병합), 2020고합717(병합), 2021고합38(병합)], 이에 대해 피고인과 검사가 항소하
여 서울고등법원에서 2022. 2. 18. 피고인을 징역 40년 등에 처하는 판결을 선고하였
으며(2021노1378), 이에 피고인과 검사가 상고하였으나 대법원에서 2022. 7. 14. 상고
를 모두 기각함으로써(2022도3799), 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(이하 위 판결
이 확정된 사건을 ’관련 사건‘이라 한다). 피고인의 이 사건 각 죄는 위 판결이 확정된
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계
에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선
고하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없다.
나. 공소장변경
검사는 당심에서 2021고합107 사건의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
의 공소사실을 아래 범죄사실의 해당 부분 기재와 같이 피고인과 AH의 공동범행에서
피고인의 단독범행으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고,2) 이 법원이 이
를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 이점에서도 더 이상 그대
2) AH는 피고인의 이 부분 횡령 범행을 방조하였다는 공소사실로 기소되었으나, 제1심과 항소심 법원에서 위 공소사실에 대하
여 모두 무죄를 선고하였고(서울중앙지방법원 2020고합990, 서울고등법원 2021노904), 그 판결이 그대로 확정되었다.
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로 유지될 수 없다(원심은 위 공소사실과 나머지 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전
단의 경합범 관계에 있다고 보아 BJ의 형을 선고하였으므로, 위 직권파기사유도 원심
판결 전부에 미친다).3)
다. 소결
원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유들이 있으므로 더 이상 그대로 유지될 수 없
게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인과 검사의 각 사실오인
및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 2020고합1021 사건 중
B 대출금 관련 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 직권판단(제3항)
뒤에 제4항 및 제5항 부분에서 이에 대하여 차례로 살펴보기로 한다.
3. 2020고합1021 사건 중 B 대출금 관련 부분에 대한 직권 판단
가. 소송 경과
1) 피고인은 원심에서는 이 부분 공소사실을 포함한 모든 공소사실에 대하여 자백하
였다가,4) 항소이유서에서 이 부분 공소사실에 대해 사실오인(고의가 없었다는 취지) 및
법리오해(대출계약이 이사회 결의 없이 이루어진 전단적 대표행위로 무효이므로 대출
금은 피해자 B 소유의 재물이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지)를 항소이유
로 주장하였으나, 당심 제2회 공판기일에서 다시 번의하여 위 각 주장을 철회하였다.
2) 그런데 당초 피고인과 공범으로 함께 기소되었다가 피고인에 대한 부분이 재배
당된 이후 진행된 H에 대한 제1심[서울중앙지방법원 2020고합1005, 2021고합269(병
3) 한편 검사는 당심에서 2021고합1021 사건 중 B 대출금 관련 부분에 관하여 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면
서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 예비적 공소사실로 추가하고 이에 관한 적용법조를 추가하는 취지의
공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단
을 그대로 유지하므로 이 부분 공소장 변경은 직권파기의 사유로 삼지 않는다.
4) 이 사건이 추가 기소되면서 관련 사건과의 항소심 병합을 위하여 사실에 반함에도 원심법정에서 일체의 공소사실을 자백하였
다고 변소하고 있다.
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합)]에서 2023. 5. 30. ’B에 있어 133억 원의 대출은 상법 제393조 제1항의 대규모 재
산의 차입에 해당하여 그 이사회 결의가 필요함에도 이사회 결의 없이 이루어진 것이
고, 대출거래의 상대방인 Y은행도 B의 이사회 결의가 없었다는 사정을 알았거나 중대
한 과실로 알지 못하였다고 보이므로 B와 Y은행 사이의 대출거래는 무효이며, 이처럼
대출거래가 무효인 경우 대출계좌에 입금된 대출금 상당의 돈에 대한 소유권은 은행에
귀속하므로, 공소사실과 같이 B를 피해자로 하는 횡령죄는 성립할 수 없다‘는 이유로
이 부분과 동일한 내용의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.5)
3) 이후 당심에서 검사가 기존의 이 부분 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면
서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 예비적 공소사실로 추가하고,
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제
2항을 예비적 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심 제7회
공판기일에서 이 법원이 이를 허가하였다.6)
4) 아래에서는 이 부분 관련하여 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한
법률위반(횡령)의 점이 인정되는지 등에 관하여 직권으로 살펴본다.
나. 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인
정된다.
1) B는 2020. 5. 14. 사내이사이자 영업본부장인 AA을 통하여 Y은행 BK지점에 계
좌를 신규 개설하고, 만기 도래한 AB은행 정기예금 140억 원을 위 계좌로 이체한 다
5) 이에 대하여 검사와 H가 각 항소하여 현재 항소심(서울고등법원 2023노1789)이 진행 중이다.
6) 검사의 위 공소장변경의 취지는, ‘대출계약이 무효이므로 대출금의 소유권이 Y은행에 귀속되어 공소사실과 같이 B를 피해자
로 하는 횡령죄가 성립할 수 없는 것인지’의 쟁점은 항소이유와 무관하게 법원이 직권으로 심판할 수 있으므로(형사소송법
제364조 제2항 참조), 주위적 공소사실을 유지하되 당심에서 H에 대한 제1심에서와 같이 무죄로 판단될 경우를 대비하여 예
비적 공소사실에 대한 심판을 구하는 취지로 보인다.
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음, 3개의 정기예금 계좌를 개설하고 각 계좌에 50억 원, 50억 원, 40억 원씩 나누어
계약기간 각 92일, 이자율 각 0.7%, 만기에 이자 일괄지급 조건으로 각 예치하였다.
2) B의 대표이사였던 H는 2020. 5. 19. Y은행 위 지점에 위 3개 정기예금을 담보
(질권)로 B 명의의 이자율 연 1.7%, 만기 2020. 8. 14., 기업운전자금 용도로 하는 133
억 원의 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 신청하였고, Y은행은 같은 날 위 대출
신청을 승인하여 B 명의의 대출계좌를 개설하고 위 대출금을 입금하였다.
3) H는 위 대출 다음 날인 2020. 5. 20. Y은행 위 지점에서 대출금을 인출한 자금
으로 액면금 133억 원의 자기앞수표 1장을 발행받아 AD에게 교부하였고, AD는 이를
BF을 통하여 피고인에게 전달하였으며, 피고인은 이를 G펀드 환매자금으로 사용하였
다.
4) 이 사건 대출은 2020. 7. 13.까지 원금 13억 원과 위 시점까지의 이자 상당액 합
계 1,328,415원이 상환되었으나, 만기인 2020. 8. 14.까지 나머지 원금 120억 원은 상
환되지 아니하였다. Y은행 위 지점은 이 사건 대출의 만기를 2020. 8. 19.로 연기하였
으나 나머지 원금 120억 원은 위 연기된 만기일까지도 상환되지 아니하였고, 이에 Y은
행 위 지점은 이 사건 대출에 담보로 제공된 B의 위 각 정기예금에 대한 질권을 실행
하여 위 120억 원을 상계처리 하였다.
5) B는 2020. 7. 6. H에게 ‘2020. 5. 19. 회사 자금 140억 원을 담보로 이사회 결의
없이 133억 원을 대출받아 임의로 사용한 것이 확인되므로 대출받은 자금을 즉시 반환
하길 바란다’는 내용의 내용증명을 발송하였고, 같은 날 이사회 결의를 통하여 H를 B
의 대표이사에서 해임하였다. 이후 B는 2020. 7. 15. H를 횡령 혐의로 검찰에 고소하
는 한편, 2020. 9. 22. H와 Y은행을 상대로 H에게는 부당이득반환 또는 불법행위에 기
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한 손해배상을 청구하고 Y은행에 대해서는 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 민
사소송을 제기하였다.
다. 판단
1) 우선 이 사건 대출의 효력에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 원심 및 당심이 적
법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하
면, 이 사건 대출이 B에 있어서 이사회 결의가 필요한 대규모 재산의 차입에 해당한다
고 볼 여지는 있으나, 그 거래의 상대방인 Y은행이 그러한 이사회 결의 부존재를 알았
거나 중대한 과실로 알지 못하여 무효라고 단정하기는 어렵다고 판단된다.
가) 대출금 133억 원은 2019. 12. 31. 기준 B의 자본금(약 73억 원)의 2배 가까이에
달하는 규모이고, B의 2019회계연도 매출액의 1/3, 순자산의 1/10을 초과하는 금액인
점, B는 이 사건 대출 직전 3년간 연속 적자 상태에 있었던 점, 대출의 목적이 B의 사
업이나 영업과는 아무런 관계가 없고 피고인이 G펀드 환매자금 마련을 위해 H에게 부
탁하여 실행된 것이었으며, 실제로도 G펀드 환매자금으로 사용된 점 등 여러 사정을
종합하여 보면, 이 사건 대출은 상법 제393조 제1항에 정한 대규모 차입에 해당하여 B
이사회 결의가 필요하였던 것으로는 볼 수 있다.
나) B는 이 사건 대출 이전에 Y은행과 대출거래를 한 적이 없고, 피고인과 친분관
계가 있던 당시 Y은행 BK지점의 지점장 Z이 이 사건 대출이 원활히 실행될 수 있도
록 편의를 제공하였던 것으로 보인다. 한편 Y은행 BK지점에서는 이 사건 대출을 신청
받을 당시 B로부터 사업자등록증, 법인등기부등본, 법인인감증명, 주주명부 등을 제출
받았을 뿐이고, 정관, 이사회의사록 등은 제출받지 않았다(뒤에서 보는 바와 같이 대출
담당자가 H에게 ‘정관’의 제출은 요청하였으나 H가 이를 누락하였고, 그 상태에서 대
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출 승인이 이루어졌다).
다) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, Z이 피고인과의 합의에 따라 B에게 대출
관련 편의를 제공하는 것을 넘어 이 사건 대출에 관하여 B 내부의 이사회 결의가 없
었다는 점을 알았다거나 고의에 가까울 정도의 중대한 과실로 알지 못하였음에도 이
사건 대출을 승인하였다고 보기는 어렵다.
(1) 예금담보대출은 신용대출 등에 비하여 상당히 안정적인 대출에 속하여 전결권
이 하향되어 있고, 이 사건과 같은 5,000만 원 초과 법인 담보대출은 지점장의 전결사
항에 해당한다(증거목록 순번 106, 107). Y은행은 여신거래 관련 내부 규정에서 법인
이 타인 명의 예금을 담보로 대출을 받는 경우에 대해서는 ‘법인이 타인 채무에 보증
을 서거나 법인소유 물건을 담보로 제공하고자 하는 경우에는 보증 또는 담보 제공에
관한 이사회의사록 등 관련 서류를 받아 결의 여부를 확인하여야 한다’(제3절 1.다.항)
고 하여 이사회 결의를 확인하도록 정하고 있으나, 이 사건 대출과 같이 법인이 자기
예금을 담보로 대출을 받는 경우에 대해서는 위와 같은 이사회 결의를 확인하도록 하
는 규정을 두고 있지 않다. 또한 예금을 담보로 제공하는 대출의 경우 대출금액을 담
보 예금 납입액의 95% 이내로, 대출기간은 관련 예금의 만기일 이내에서 운용하고, 담
보 예금의 만기일이 되었거나 월부금 납입이 중지된 경우에는 담보 예적금과 상계 또
는 대리환급 변제충당의 방법으로 회수하도록 정하고 있을 뿐이다(제2절 제5관, 이상
증거목록 순번 92 Y은행 여신거래 관련 규정). 기업 여신심사를 할 때 받는 서류에도
이사회의사록은 ‘필요할 경우’에 받는 추가서류로 분류되어 있다. 그 밖에 기록상 제출
된 Y은행 내부 규정들을 모두 살펴보아도, Y은행이 예금담보대출을 실행하면서 대출
신청법인이 내부적으로 이사회 결의를 거쳤는지 여부를 확인하도록 하는 규정은 보이
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지 않는다.
(2) Z은 이 사건 대출과 관련하여 2020. 7. 30.~31.경 Y은행 본사로부터 감사를 받
으며 B 정관에서 대표이사의 행위를 제한하는 규정이 있는지를 사전에 확인하지 않은
점을 지적받았을 뿐이고, 이 사건 대출을 승인한 것 자체에 대해서는 감사 지적이 없
었다. 이와 관련하여 Z은 수사기관에서 ‘B의 정관을 사후에 확인해 본 결과 대표이사
의 행위를 제한하는 규정은 없었으므로 이사회 관련 자료는 받지 않아도 되는 자료였
다’, ‘예금담보대출은 사후관리 생략 대상에 해당하여 대출금의 용처에 대하여도 확인
하는 절차가 요구되지 않았다’고 진술하였다(증거목록 순번 180). 실제로 이 사건 대출
당시 시행되고 있던 B의 정관에 대표이사의 대표행위를 따로 제한하는 규정은 없었다
(증거목록 순번 104). 한편 정관 제출과 관련해서는 당시 대출 실무 담당자인 AT이
2020. 5. 19. H에게 B의 정관을 제출할 것을 요구하였으나, H가 이를 제출하지 않았던
것으로 보인다(증거목록 순번 187).
(3) 이 사건 대출에 담보로 제공된 Y은행 BK지점의 3개 예금은 B의 영업본부장인
AA이 B 명의 계좌를 개설하여 가입하였고, Z과 위 지점의 기업금융부에서 법인 대상
대출 업무를 담당한 부지점장이자 팀장인 BL 및 대출 관련 실무 담당자 AT은 2020.
5. 18. H와 함께 AA을 만나 이 사건 대출에 대하여 논의하였다(증거목록 순번 21, 90,
180). 이 사건 대출의 만기는 약 3개월 후인 2020. 8. 14.로 비교적 단기였고, H는
2019. 3.경 Y은행 BM지점에서 J 명의의 예금을 담보로 하여 대출을 받았다가 대출금
을 전부 상환한 실적도 있었던 것으로 보인다.
(4) 위와 같은 이 사건 대출의 성격, 경위, 내용, Y은행의 관련 내부 규정 등에 비
추어 볼 때, Y은행의 담당 지점장인 Z으로서는 H가 B 내부절차인 이사회 결의가 필요
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함에도 이를 거치지 않고 대출신청을 하였을 가능성 등을 의심할 수 있었다거나, 그에
따라 추가적으로 H에게 B 이사회의사록 제출을 요구하여 이 사건 대출에 관한 B 내부
의 이사회 결의가 있었는지 여부를 확인했어야 한다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하
였다고 보이지 않는다. Z이 피고인이나 H 등으로부터 이 사건 대출 실행에 대한 별도
의 대가를 받았다고 볼 자료도 없고, 앞서 본 바와 같이 B 정관에는 대표권 제한에 관
한 규정이 없었는바, B의 정관을 사전에 확인하지 않고 대출을 승인하였다고 하여 Y은
행이 이 사건 대출에 B 이사회결의가 없었다는 점을 알지 못한 데에 중대한 과실이
있다고 평가하기도 어렵다.
(5) 한편 H는 수사기관에서 ‘피고인이 이미 Z 지점장과 다 얘기가 되었기 때문에
이사회 결의는 없어도 된다고 얘기하였다’고 진술한 바 있으나(증거목록 순번 73), H가
민ㆍ형사상 책임을 면하기 위하여 ‘Y은행이 이사회 결의가 없음을 알았음에도 이 사건
대출을 실행하였으므로 이 사건 대출은 무효이다’는 취지로 주장하고 있는 점, 위 주장
을 뒷받침할 만한 다른 증거가 없는 점 등에 비추어 H의 위와 같은 진술을 그대로 믿
기는 어렵다.
2) 설령, 이 사건 대출이 B 이사회 결의 부존재 및 이에 대한 Y은행의 고의 또는 중
과실이 인정되어 무효라고 할지라도, 아래에서 보는 바와 같이 그 무효로 인하여 Y은
행은 B에 대하여 이 사건 대출금 상당의 부당이득반환채권을 가질 뿐이고, B 명의 대
출계좌에 입금되었다가 H가 인출한 그 돈의 소유권은 대출자인 B에 귀속되었다고 보
아야 할 것이므로, H가 B를 위하여 보관하던 위 133억 원을 임의로 인출하여 피고인
에게 지급함으로써 B를 피해자로 한 횡령죄가 성립하였다고 봄이 타당하다.
가) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범
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죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을
요한다. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 한다(대
법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조). 금전의 소유권은 원칙
적으로 그에 대한 점유의 이전에 따라 현(現)점유자에게 이전하고, 다만 위탁매매의 경
우[위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 위탁매매로 인하여 취득한 물건 또는
채권은 위탁자의 소유이다(상법 제103조)], 용도와 목적을 정해서 위탁한 금전의 경우
[정해진 목적과 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보된 것으
로 본다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등)] 등에는 예외적으로 금전의 점
유가 이전된 경우에도 전(前)점유자에게 그 소유권이 유보된다.
나) Y은행은 B의 이 사건 대출 신청을 승인한 후 그 대출금 133억 원을 B 명의 대
출계좌에 입금하였고, H는 위 대출 실행 다음 날 위 계좌에서 대출금 상당의 금전을
인출하였다. 이로써 위 돈 133억 원은 앞서 본 법리에 따라 B에게 소유권이 귀속되었
고, H는 B를 위하여 위 돈을 보관하는 지위에 놓이게 되었다.
다) 이 사건 대출에 관하여 B 이사회 결의가 없었고 거래 상대방인 Y은행이 이를
알거나 중대한 과실로 알지 못했다고 보아 대출계약이 무효가 될 경우, Y은행은 B를
상대로 133억 원 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되고 경우에 따라 손해배상채권을
취득할 수도 있다. 이러한 금전채권 자체는 그 채권의 목적물인 금전과 엄연히 구별되
므로(대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결 등 참조), Y은행과 B의
관계에서 이 사건 대출이 무효라는 이유만으로 이미 B에게 점유가 이전되어 곧바로
인출되고 실제 사용되기까지 한 대출금의 금전 자체의 소유권이 Y은행에 그대로 유보
되어 있다고 보기는 어렵다.
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라) 이 사건 대출의 사법상 효력 유무는 종국적으로 민사재판에서 법원의 심리를
통하여 판단이 이루어지게 되는데, 이는 Y은행과 B 등이 상호 어떠한 채권적 권리를
가지는지 등을 확정하는 과정일 뿐이고, 형사재판에서 피고인 등의 B를 피해자로 하는
횡령죄 성립 여부에 영향을 미칠 수 있는 사정으로 보이지 않는다.
마) 한편 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우(소위 착오송금
의 경우) 송금인에게 송금된 돈의 소유권이 유보됨을 전제로 계좌명의인이 송금인을
위하여 송금된 돈을 보관하는 지위에 있어 이를 임의로 인출하여 소비한 행위에 관하
여 송금인에 대한 횡령죄가 성립하고(대법원 2020. 12. 9. 선고 2010도891 판결 등 참
조), 보이스피싱 사기 범죄에 계좌명의인이 그러한 사정을 모른 채 계좌명의를 빌려주
어 그 계좌에 사기 피해자의 돈이 송금되어 입금된 경우에도 계좌명의인이 이를 임의
로 인출하여 소비한 행위에 관하여 사기 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원
2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 등 참조). 위 판례의 사안은, 송금인
또는 사기 피해자와 계좌명의인 사이에 송금의 원인행위가 존재하지 않고, 송금인 또
는 사기 피해자가 계좌명의인에게 돈의 소유권이 귀속되게 할 의사 없이 단지 착오 내
지 기망으로 인하여 계좌명의인에게 돈을 송금하였다는 점 등에서 이 사건과 사안이
구별된다. 또한 금융기관이 대출신청자 법인 내부의 이사회 결의가 없었다는 점을 알
았거나 중대한 과실로 알지 못하였음에도 대출을 실행하여 대출거래가 무효가 된 경
우, 그러한 금융기관을 위 송금인 또는 사기 피해자에 준하여 형사법적으로 특별히 두
텁게 보호할 필요가 있다고 보이지도 않는다.
3) 결국, 이 사건 대출의 사법상 효력 유무와 무관하게, 피고인이 H와 공모하여 이
사건 대출금을 임의로 인출하여 사용한 것은 B에 대한 횡령죄가 성립한다고 할 것이
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다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이와
같이 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대
해서는 나아가 판단하지 않는다.
4. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소장일본주의 위반 여부(2020고합1021 사건)
1) 관련 법리
공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙상 공소장 BJ만을 제출하여야
하고 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나
그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항 참조). 공
소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를
나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일
본주의의 내용에 포함된다. 공소장 일본주의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의
유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용,
법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법
관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여
야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 공소장을 살펴보면, 범죄 구성요건 사실은 공소사실 제3항 및 제4항에 기
재되어 있고,7) 그 외 나머지 부분에 범죄 구성요건이 아닌 내용이 일부 보이기는 BJ,
① 이 사건 각 범행 사실과 관련하여 피고인이 운영하던 G과 그 SPC, 다수의 회사들
7) 피고인은 공소사실 제3의 가.항의 ‘범행 공모 과정’ 부분의 기재 내용 역시 범죄 구성요건 사실이 아니라고 주장BJ, 위 내용
은 피고인과 H의 공동범행 사실에서 공모관계를 기재한 구성요건 사실에 해당한다고 보인다.
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사이에 여러 금전 관계가 얽혀 있고, H를 비롯한 다수의 관련자들이 연관되어 있으며,
피고인이 실행한 여러 범죄의 구성요건이 중첩되기도 한 점, ② 검사는 피고인과 공범
인 H 및 관련자들의 관계와 역할, 피고인의 범의 및 범행에 이른 경위 등을 명확히 하
기 위하여 이와 관련된 구체적인 사정을 공소장에 기재한 것으로 보이는 점, ③ 검사
가 위와 같이 공소장에 기재한 내용이 법관에게 유죄의 심증을 형성한다거나 예단을
생기게 하여 법관이 범죄 구성요건 사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정
도에 이르렀다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 공소제기가 공소장일본주
의에 위배된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 2020고합1021 사건 중 I 유상증자금 100억 원 관련[S 관련 상법위반, 공전자기록
등불실기재 및 동행사의 점, R 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의
점]
1) 원심의 판단
피고인은 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 원심은 피고인의 위 자백
진술과 H에 대한 검찰 피의자신문조서 등 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을
유죄로 인정하였다.
2) 당심의 판단
가) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이
인정된다.
(1) 피고인과 H, E 등 관련자들의 지위 및 관계회사
(가) B는 선박 방향타 등 선박기자재의 생산을 목적으로 설립된 회사로, 코스닥
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상장기업이었다.
(나) E는 BN병원을 운영하는 의사로, 2018. 4. 4. F과 함께 B의 창업주 D 등으
로부터 주식 및 경영권을 양수하여 B의 최대주주가 되었고, 2018. 7. 16. 대표이사로
취임하였다가 2018. 11. 30. 사임할 때까지 B를 경영하였다.
(다) E가 2019. 2. 14. I에 B 주식 11,709,405주를 양도함에 따라 I이 B의 최대
주주가 되었고, H는 I의 최대주주 겸 대표이사로서 2019. 3. 26. B의 대표이사에 취임
하였다가 2020. 7. 6. 대표이사에서 해임될 때까지 B를 경영하였다.
(라) I은 기계제조업 등을 목적으로 설립된 회사로, H가 2002. 7. 15. 대표이사로
취임하여 경영하고 있고, 2018. 12. 31. 기준 H와 그 아내 BH가 그 발행 주식 전부를
소유하고 있었다.
(마) J은 화공약품 제조 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로, BO이 2019. 2.
18. 사내이사 겸 대표이사에서 사임한 후 H의 아내 BH만이 유일한 사내이사로 등기되
어 있고, 2019. 12. 31. 기준 H와 BH, 그 자녀들인 BP, BQ이 그 발행 주식 전부를 소
유하고 있었다.
(바) 피고인은 G의 전 대표이사로, T 등과 함께 G의 SPC인 Q, AS, P, AJ, O,
BR, BS 등을 실질적으로 운영하거나 그 자금을 관리하였다.
(2) 피고인의 I을 통한 B 인수과정
(가) P은 2018. 8. 23. E에게 130억 원을 이자 연 8%(매월 23일 지급), 변제기는
2019. 8. 23.로 정하여 대여하였고, E는 이에 대한 담보로 E 명의 B 주식 234만 1,881
주를 제공하였다.
(나) P은 2018. 10. 9. E와 위 130억 원의 위 금전소비대차계약과 관련하여 E가
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B의 대주주로서 담보로 제공한 B의 위 주식 234만 1,881주 중 150만 주에 대하여
2019. 2. 1.부터 P 또는 P이 지정한 자에게 최우선적으로 매수할 수 있는 권리를 부여
하는 약정을 체결하였다.
(다) P은 2018. 10. 9. E에게 100억 원을 연이율 3%(매월 10일 지급), 변제기는
2019. 2. 11.로 정하여 추가로 대여하면서 아래와 같이 약정하였다(증거목록 순번 14).
(라) 피고인은 I을 통한 B의 주식 및 경영권 인수에 관하여 2019. 2. 10. H에게
이메일로 ‘Q이 I의 우선주를 인수하는 계약과 관련 건’이라는 제목으로 아래 내용의 문
서를 전송하였고(증거목록 순번 321), 위 이메일에 첨부된 2019. 2. 11.자 우선주인수
제4조(B의 임원선임)
P이 E에게 일백억 원을 대여한 후 즉시 E는 B의 CFO를 P이 지정하는 자로 지정하고, P이
B의 제1회차 전환사채가 발행된 후 이를 양수도하는 계약을 체결하고 그 대금을 지급하는
즉시 E는 즉시 임시총회를 소집하여 B의 이사 2명을 P이 지정하는 자로 선임하도록 한다.
제6조(담보제공)
① E는 본 계약상의 채무이행을 보증하기 위하여 다음 각 호의 담보를 P에게 제공하고 해
당 담보에 대한 근저당 및 저당권 등 각 담보물에 대해 P이 독자적으로 권리관계를 취득
할 수 있는 제반 서류 및 본 금전소비대차계약서의 공증을 진행할 수 있는 제반 서류와
위임장을 P에게 교부하기로 한다.
1. E가 소유하고 있는 서울시 BT번지의 토지 및 건물에 대하여 채권 최고액 11억 원 근저
당권
2. E는 P에게 서울시 BU아파트 BV호에 관하여 E가 전세권자로 설정되어 있는 전세권 14억
원
3. E가 소유한 시가 20억 원 상당의 빌라에 대한 소유권
4. 재무제표상 당기순이익 33억 원인 E 운영 병원과 관련된 모든 권리
5. E가 40억을 투자한 BW 95% 주식 및 대표이사 사임서
6. B 최대주주 2,341,881주(130억 대출)에 대한 대출과의 상계권한
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계약서에는, 우선주의 발행인은 I(대표이사 H)으로, 우선주의 인수인은 Q(사내이사 BX)
으로 하고, “3. 주식발행 및 교부 제9조(인수조건) 나. 투자자(Q)는 제6조의 제한 하에
투자기업(I)이 배정한 본건 우선주의 주금 합계 총 이백억 원을 투자기업의 신주발행절
차에 따라 납입하고, 주금납입에 관한 등기 후에는 투자기업과 투자자의 공동관리계좌
(Escrow 계좌)로 관리한다.”는 내용이 기재되어 있다.
(마) 2019. 2. 12. P 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 250억 원이 입금되었고, 같은
날 Q 명의 계좌에서 I 명의 계좌로 200억 2만 5천 원이 입금되었다. Q은 위 자금 입
금의 대가로 I의 상환전환우선주(RCPS8)) 266,667주를 취득하였다.
본 우선주 인수계약은 2개의 SPC로 나뉘어 진행될 수도 있으니 자세한 것은 내일 뵙고 상
의드리겠습니다. 본 우선주 인수계약보다는 별도 체결하는 합의서가 핵심이 되리라 생각합
니다. 합의서면의 주요 골자는 다음과 같습니다.
1. I은 투자받은 200억 원으로 지정된 상장기업의 최대주주 지분 및 경영권을 인수하고,
2. 1년 이후 2년 이내에 인수한 상장기업의 최대주주 지분 및 경영권을 다시 투자자 쪽에서
인수해오는 구조를 만들되,
3. I에 대해 최소 50억 원의 이익을 보장하고, 이외에 초과수익에 대해서는 추가협의(내일
이 부분을 상의해야 합니다)를 통해 지급하며,
4. 투자 이후 상장기업의 경영과는 별도로 다양한 시너지를 찾을 수 있는 방안을 모색 상호
협력하며, 특히 BY의 수원공장 인수건을 추진하기로 한다. 상장기업과 직접 관련된 사안
을 제외한 기타 프로젝트(BY 등)에 따른 부가수익은 투자자와 대표님이 50:50을 쉐어하
는 조건으로 진행함.
5. 1 내지 4항의 진행과 관련, I의 리스크는 없다고 판단되나, 선언적인 의미로 I 고유의 가
치나 경영권을 훼손하는 일체의 행위가 없음을 보증하며, 만약 투자자금의 손실이 발생
하는 경우에도 I은 RCPS 중 잔존가치 부분만 상환하는 선에서 책임을 지며, 투자자는 원
금 손실이 발생한 경우라도 3항의 최소 수익은 보장하는 내용
상기와 같이 작성하면 무난하리라 생각합니다.
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(바) I은 2019. 2. 14. E와 사이에 B의 경영권과 보통주 11,709,405주를 총 매매
대금 300억 9,317만 850원에 양수하되, 대금 중 100억 원은 1년 뒤인 2020. 2. 14. 지
급하기로 하는 주식 매매 및 경영권 양수도 계약을 체결하였다. 위 계약에서 매매대금
지급방식에 관하여, 매매대금 중 200억 9,317만 850원은 주식인수와 동시에 일괄 지급
하되, 대상주식에 설정된 담보를 해제하기 위하여 E의 P에 대한 피담보채무 130억 원
및 이자 금액을 I이 P에게 직접 지급하고, 잔액만 E에게 대위변제하는데 동의하고, 잔
금 100억 원은 계약체결일로부터 1년 후인 2020. 2. 14. 우발채무나 경영권 관련 분쟁
이 없거나, 그 해결비용을 차감하고 지급하는 것 등의 일정한 조건하에 지급하기로 정
하였다.
(사) 2019. 2. 14. I은 위 (마)와 같이 입금된 200억 원과 H가 가지고 있던 1억
원 등 합계 201억 원을 E에게 지급하고 B의 주식 위 11,709,405주를 취득함으로써 B
의 최대주주(지분 15.89%)가 되었다.
(아) 한편 피고인은 B의 주식을 BS 명의로 2,540,061주, AJ 명의로 2,402,465주
를 각 매입하여 2019. 12. 31. 기준 B 주식 4,942,526주(지분 6.7%)를 소유하였다.
(3) B 주식에 대한 상장적격성 심사, 개선기간 부여 및 상장폐지 결정 경과
(가) B는 2018. 4. 10. ‘B의 최대주주 D 외 3인이 2018. 4. 4. E, AM1호, BZ에
B 주식 5,854,703주(51.56%)를 계약금 7,499,874,543원, 중도금 52,499,121,801원, 잔금
14,999,749,086원에 양도하는 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도 계약을 체결함에
따라, B의 최대주주가 D 외 3인에서 E로 변경된 사실’을 공시(보고)하였다.
(나) 한국거래소는 2018. 8. 14. B에 같은 달 16. 12:00까지 ‘최대주주 변경을 수
8) RCPS(Redeemable Convertible Preference Shares): 상환전환우선주, 채권처럼 만기 때 투자금 상환을 요청할 수 있는 상환
권과 우선주를 보통주로 전환할 수 있는 전환권, 회사 청산이나 인수합병시 잔여재산이나 매각대금 분배에 보통주보다 유리
한 권리를 가지는 우선권을 가지고 있는 종류주식을 의미한다.
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반하는 주식 양수도 계약 체결설(풍문 또는 보도)의 사실 여부 및 구체적인 내용’에 대
한 조회공시요구를 하였고, B는 2018. 8. 16. ‘B의 최대주주 E가 2018. 6. 19. 주식회
사 큰빛에 B 주식 2,341,881주를 대금 360억 원에 매도함으로써 최대주주가 변경되었
다는 내용의 주식 양수도 계약 체결 내용 및 진행 경과’를 공시하였으며, 한국거래소는
2018. 9. 3. B의 지연공시에 대하여 벌점 8.5점을 부과하였다.
(다) 한편, B는 2018. 10. 29. 최대주주 변경을 수반하는 위 2018. 6. 19.자 주식
양수도 계약이 양수인의 계약 미이행으로 인한 해지통보로 해지되었다는 사실을 공시
하였고, 이에 대해 한국거래소는 2018. 11. 26. 최대주주 변경을 수반하는 주식 양수도
계약 해지가 이미 공시한 내용의 전면취소에 해당하는 공시 번복이라는 이유로 B를
불성실 공시법인으로 지정하는 한편 벌점 7점을 추가로 부과하였다.
이로 인해 B는 최근 1년간 불성실공시 부과 누계벌점이 15.5점에 해당하여 15
점 이상이 됨에 따라, 한국거래소 코스닥시장상장규정(이하 ‘상장규정’이라 한다) 제38
조 제2항 제5호 타목, 상장규정 시행세칙 제33조 제11항 제8호에서 정한 상장적격성
실질심사 사유가 발생하게 되었다.
(라) 한국거래소는 2018. 11. 26. 상장규정 제28조 제1항 제16호에 따라 B 주식
을 관리종목으로 지정하고, 상장규정 제29조 제1항 제2호에 따라 B 상장주권에 관한
매매거래를 정지시켰다. 한국거래소는 상장규정 제38조 제2항 제5호에 따라 상장폐지
가능성을 검토한 다음, 2019. 1. 8. B 주식을 상장적격성 실질심사 대상으로 결정하였
다.
(마) B는 2019. 1. 29. 한국거래소에 경영개선계획서를 제출하였는데, 그 계획서
에는 ‘재무건전성을 확보하기 위한 방안’의 BJ로, 최대주주를 교체하고 새로운 최대주
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주인 I이 50억 원 규모의 제3자 배정 유상증자를 2019년 1분기 중 실시하는 내용이 포
함되었다.
(바) 코스닥시장 기업심사위원회는 2019. 3. 4. 상장규정 제38조의2 제4항에 따
라 B 주식의 상장적격성 유지 여부에 대한 심의․의결을 거쳐 B에 대하여 6개월의 개
선기간을 부여하고(이하 ’제1차 개선기간‘이라 한다), 개선기간 종료일인 2019. 9. 4.로
부터 7일 이내에 개선계획이행 내역서, 개선계획 이행 결과에 대한 전문가 확인서 등
을 제출할 것을 요구하는 한편, 해당 서류 제출일로부터 15일 이내에 위 기업심사위원
회를 개최하여 상장폐지 여부를 심의․의결할 예정이라고 안내하였다.
코스닥시장 기업심사위원회는 1차 개선기간이 지난 2019. 10. 7. 상장폐지 여부
를 심의하여 상장폐지로 의결하였고, 이에 한국거래소 코스닥시장위원회는 2019. 10.
28. 상장규정 제38조 제2항에 따라 ’B 주식의 상장폐지 여부 결의의 건‘을 부의하여 심
의하고 상장폐지로 결의하였다.
(사) B는 2019. 11. 6. 상장규정 제40조 제2항에 따라 위 상장폐지 결정에 이의
신청을 하면서 ‘B의 거래재개를 위한 추가 경영개선계획서’를 제출하였고, 코스닥시장
위원회는 같은 달 29. B에 추가로 개선기간 1년을 부여하기로 심의․의결하였다(이하
‘제2차 개선기간‘이라 한다).
B가 제2차 개선기간을 부여받으면서 제출한 위 경영개선계획서에는 ’II. 재무건
전성 관련 추가 개선계획. 가. 최대주주의 재무 건전성 관련. B의 최대주주인 I과 J은
별첨#5, #6, #7의 계획대로 현재 부담하고 있는 부채 등을 변제해 나갈 계획이고, 유
상증자와 지속적인 영업활동을 통한 현금자산의 유입으로 유동성을 유지할 계획임. I은
2019. 11. 21. 1차 유상증자 납입 완료(50억 원)를 시작으로 내년 1월 말까지 3차례에
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걸쳐 총 150억 원 규모의 유상증자를 실시할 예정임. I의 1~3차 유상증자는 모두 상법
제418조 제2항 및 정관에 따른 경영상 목적(재무구조의 개선)을 달성하기 위하여 제3
자 배정 유상증자로 실시할 예정임.‘이라는 내용이 포함되어 있다.9)
(4) Q이 소유하던 I의 상환전환우선주 소각 과정
(가) 2019. 2. 28. Q은 앞서 취득한 I의 상환전환우선주 중 130,000주를 J에게
총 매매대금 97억 5천만 원에 매도하는 내용의 주식 매매 계약을 체결하였다. 2019. 2.
28. J 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 9억 7,500만 원이 입금되었고, 2019. 3. 4. J 명의
계좌에서 Q 명의 계좌로 87억 7,500만 원이 입금되었으며, 같은 날 피고인이 H에게
100억 원의 수표를 교부하였다. 이로써 J은 I의 상환전환우선주 130,000주를 취득하였
다.
(나) 2019. 3. 14. Q은 위와 같이 매도하고 남은 I의 상환전환우선주 136,667주
를 I에게 총 매매대금 102억 5,002만 5천 원에 매도하는 내용의 주식 매매 계약을 체
결하였다. 2019. 6. 24. AS 명의 계좌에서 80억 원(= 60억 원 + 20억 원), 피고인 명의
계좌에서 20억 원이 H 명의 계좌로 입금되었고, 같은 날 H 명의 계좌에서 J 명의 계
좌로 20억 원이 입금되었으며, 같은 날 H 명의 계좌에서 79억 3천만 원, J 명의 계좌
에서 20억 원이 I 명의 CC은행 계좌에 입금되었고, 같은 날 I 명의 CC은행 계좌에서
9) 구체적인 유상증자 계획 및 참여자는 다음과 같다.
구분 납입시기 및 납입금액 참여주주 납입금액
1차 유상증자
2019. 11. 22. 50억 원
납입 완료 예정
CA 50억 원
2차 유상증자
2020. 1. 22. 50억 원
납입 완료 예정
R 50억 원
3차 유상증자
2020. 1. 31. 50억 원
납입 완료 예정
CB 50억 원
합계 총 150억 원 규모
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Q 명의 계좌로 100억 원이 입금되었다. 이로써 I은 I의 상환전환우선주 136,667주를
취득하였다.
(5) I의 유상증자 및 대금 납입, 출금 경위
(가) W(대표이사 CD)는 제약․바이오, 조선․해양․플랜트 제조업 등을 목적으
로 하는 회사이고, R(대표이사 CE)은 W의 조선․해양․플랜트 분야의 자회사이다. W
는 2019. 10.경 CF를 통해 B의 인수를 제안받고 그 무렵부터 B의 인수를 추진하게 되
었다.
(나) W의 상무이사 X은 R의 대표이사 CE의 승인을 받아 2019. 11. 21. R이 I에
제3자 배정 유상증자 방식으로 50억 원을 투자하기로 하는 내용의 투자의향서를 작성
하여 피고인에게 송부하였다.
(다) S은 여객터미널업을 목적으로 하는 회사로, S의 대표이사 CG이 2020. 3.경
AW을 통하여 피고인에게 S의 인수를 제안하여 그 무렵 피고인은 CG과 S의 인수를 논
의하였다.
(라) S의 대표이사 CG은 2020. 4. 24. S이 I에 제3자 배정 유상증자 방식으로 50
억 원을 투자하기로 하는 내용의 투자의향서를 작성하여 피고인에게 송부하였다.
(마) 2020. 4. 27. O 명의 계좌에서 50억 원이 T 명의 계좌로 입금되었고, 같은
날 위 T 명의 계좌에서 50억 원이 S 명의 계좌에 입금되었으며, 2020. 5. 8. S 명의 계
좌에서 I 명의 계좌로 유상증자 대금 명목으로 50억 2만 5,000원이 입금되었다.
(바) R은 BR와 사이에 2020. 5.경 R이 I의 유상증자에 참여하여 취득할 I의 보
통주 66,667주를 G의 SPC인 BR에게 총 매매대금 50억 2,502만 5,125원에 매도하는
내용의 주식매매계약과 이에 부가하여 2020. 5. 8. BR가 법무법인 CH 명의 계좌에 50
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억 원을 입금하고 R이 취득할 위 I의 보통주 66,667주를 BR에게 양도하는 조건 하에
2020. 6. 8. R이 위 50억 원을 수령하기로 하는 내용의 에스크로 약정을 체결하였고,
R은 2020. 5. 8. 유상증자 대금 명목으로 50억 2만 5,000원을 I 명의 계좌에 입금하였
다.
(사) 위와 같이 R과 S이 I 명의 계좌에 유상증자 대금 명목으로 입금한 금원 중
100억 2만 5,000원이 2020. 5. 8. 출금되었다가, 같은 달 12. 100억 5만 원이 위 계좌
에 ‘청약증거금’ 명목으로 다시 입금되었다.
(아) H는 2020. 5. 12. 위 I 명의 계좌에서 100억 원을 50억 원권 수표 2매로 발
행받아 같은 날 G 대표실 비서 겸 총무인 BF을 통하여 피고인에게 전달하였고, 피고
인은 위 100억 원을 G펀드 환매자금으로 사용하였다.
(자) I은 2020. 5. 11. 제3자 배정 방식으로 보통주 133,334주를 발행하였고, 같
은 날 S과 R이 위 주식을 각 66,667주씩 인수하였다.
(차) H는 2020. 5. 11. V 법무사에게 위임하여 등기변경신청을 위한 주식납입금
보관증명서 등 관련 서류를 준비하였고, 같은 달 12. V 법무사가 수원지방법원 안산지
원 등기과에 등기변경신청을 하였다. 이에 따라 2020. 5. 12. I의 상업등기부에 자본금
이 18억 8,333만 5,000원에서 25억 5천만 5,000원으로 변경등기되었고, 2020. 5. 10.자
I의 주주명부에는 S과 R이 I 주식 각 66,667주(지분 17.86%)를 소유하는 것으로 기재되
었다.
나) 판단
(1) H에 대한 가수금 채무 등의 변제에 사용되어 가장납입이나 횡령이 성립하지
않는다는 주장에 대하여
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(가) 관련 법리
상법 제628조 제1항에 정한 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의
취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주
금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고
이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기
나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 실제로 이를
회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난
것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄
가 성립한다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조). 납입된
주금이 회사에 일단 귀속되어 회사 자본이 실질적으로 증가한 것으로 볼 수 있는지 여
부는 그 주금의 납입 경위, 납임된 주금의 보관 및 인출 형태와 경위 등 제반 사정을
종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결 등 참조).
한편 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당
하는 것이 아니라 불법영득의 의사에 기하여 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면
이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수
금 채권이나 개인적인 채권을 가지고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원
2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조).
(나) 구체적 판단
위 인정사실과 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인
정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, H가 S과 R이 I에 납입한 유상증자
대금 합계 100억 원을 임의로 인출하여 피고인에게 교부한 행위는, S이 납입한 유상증
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자 대금 50억 원에 대하여는 I에 대한 주금 납입을 가장한 것에, R이 납입한 유상증자
대금 50억 원에 대하여는 I의 자본금을 횡령한 것에 각 해당한다고 할 것이므로, 이 부
분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은
사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
① S이 2020. 5. 8. I 명의 계좌로 입금한 유상증자 대금 50억 원은 피고인이
제공한 것이었고, 위 50억 원은 납입된 지 4일 만이자 증자등기를 마친 당일에 바로
인출되어 자금을 제공한 피고인에게 반환되었으며, 피고인은 반환받은 위 돈을 I과 아
무런 관련이 없는 G펀드의 환매자금으로 사용하였다. 이러한 주금의 납입 경위, 보관
및 인출 형태와 경위, 사용처 등에 비추어 위 50억 원은 형식상 또는 일시적으로 주금
납입의 외형만 갖춘 후 곧바로 인출된 것으로서 가장납입에 불과하다고 봄이 타당하
다. 한편 R이 2020. 5. 8. I 명의 계좌에 납입한 유상증자 대금 50억 원은 I의 자본금으
로 일단 귀속되었다가, 이후 I의 대표이사였던 H가 위 대금을 임의로 인출하여 피고인
에게 전달하였고, 피고인은 이를 I의 영업과 관련이 없는 G펀드의 환매자금으로 사용
하였다. 이는 H가 회사의 자본금을 임의로 소비하여 처분한 것으로서 횡령에 해당한
다.
② 피고인과 CG 사이에서 S의 경영권 양수도 협상을 주선하였던 AW은 수사
기관에서 ‘피고인이 S 명의 계좌에 입금한 50억 원은 CG과 사이의 경영권 양수도 계
약에 따른 계약금을 지급한 것이고, S은 피고인의 유상증자 참여 요청을 받아들여 실
제로 I의 유상증자에 참여한 것’이라는 취지로 진술하기는 하였다(증거목록 순번 255,
263). 그러나 ㉮ 피고인이 S 명의 계좌로 50억 원을 입금한 2020. 4. 27. 당시 경영권
양수도 계약이 체결되어 있지 않았고, AW이 작성한 계약서 초안에도 양수대금 총액
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265억 원만 기재되어 있었을 뿐 나머지 부분은 공란으로 피고인이 계약 체결 여부에
대하여 확답을 주지 않은 상태였는데, 피고인이 양수대금 총액의 약 20%에 해당하는
50억 원을 계약이 체결되기도 전에 미리 계약금으로 송금하였다는 것은 쉽게 납득하기
어려운 점, ㉯ S이 50억 원이라는 거액의 유상증자에 참여하면서 피고인과 H의 설명만
을 믿고 I에 대한 별도의 검토 절차를 거치지 않았다는 것도 경험칙상 상당히 이례적
인 점, ㉰ 유상증자 이후 피고인과 CG 사이에 더 이상 S의 경영권 양수도 계약 체결
에 관한 논의가 이루어지지 않았고 실제로 계약이 체결되지도 않았던 점, ㉱ 피고인
역시 수사기관에서 ‘2020. 2.경 AW으로부터 S의 인수 제안을 받았으나 당시 펀드 자
금 상황이 좋지 않아 인수할 수 있는 상황이 아니었다. 그러다 2020. 5.경 거래소의 지
적을 받아 긴급하게 I에 50억 원 유상증자 외관을 만들어야 해서 저녁시간에 AW에게
연락하여 S에 50억 원을 송금할 테니 바로 I으로 송금하여 S이 유상증자에 참여한 것
처럼 해달라고 부탁했다. 결국 S은 G펀드 자금으로 유상증자에 참여한 것이다’라고 진
술하였던 점(증거목록 순번 319) 등에 비추어 보면, AW의 위 진술은 그대로 믿기 어
렵고, S이 피고인과의 협의 하에 피고인의 자금 50억 원을 I에 형식적으로 유상증자 대
금의 명목으로 납입하고 피고인이 이를 곧바로 반환받았을 뿐이라고 보인다.
③ I의 2018, 2019, 2020년도 계정별 거래처 원장에 의하면, ㉮ 2018. 12. 31.
기준 I은 CI에 대하여 46억 원, H에 대하여 10억 원, BP에 대하여 4억 3천만 원의 각
대여금 채권을 가지고 있어 합계 60억 3천만 원의 대여금 채권이 있었는데, 2019. 6.
24. H가 I에 79억 3천만 원을 입금하여 그 중 60억 3천만 원으로 위 대여금 채권이 모
두 회수되었고, 나머지 19억 원은 H에 대한 주임종단기채무 계정에 계상되어 2019. 6.
24. 기준 I이 H에 대하여 3,850,810,339원의 주임종단기채무를 부담하게 되었으며, ㉯
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한편 2019. 6. 24. J이 I에 입금한 20억 원은 J에 대한 주임종단기채무 계정에 계상되
어 2019. 6. 24. 기준 I이 J에 대하여 25억 원의 주임종단기채무를 부담하게 되었는데,
㉰ 2020. 5. 12. H가 I 명의 계좌에서 S과 R이 납입한 유상증자 대금 합계 100억 원을
인출하면서, I이 2020. 5. 11.까지 H에 대하여 부담하고 있던 4,209,027,114원의 주임종
단기채무가 모두 소멸하고, 가수금 상환 초과 금액 58억 원은 H에 대한 주임종단기채
권 계정에 계상되었으며, I이 J에 대하여 부담하고 있던 주임종단기채무는 감소되지 않
았다.
위와 같은 I의 회계처리 내역에 의하면, H가 2020. 5. 12. I에서 인출한 100억
원은 I이 H에 대하여 부담하고 있던 약 42억 원의 채무액을 초과하여 그 초과 금액이
H에 대한 채권으로 계상되기도 하였는바, 피고인의 주장과 같이 H가 R과 S의 유상증
자 대금 합계 100억 원을 인출하여 피고인에게 지급함으로써 I의 H 및 J에 대한 가수
금 채무가 변제되었다고 보기 어렵고, 이를 들어 앞서 본 인출 경위 등에 불구하고 가
장납입이나 횡령에 해당하지 않는다고 판단되지 않는다.
(2) 가장납입이나 횡령의 고의가 없었고 H와의 공모관계가 성립하지 않는다는 주
장에 대하여
(가) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구
하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사
의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없더라도 수인 사이에 순차
적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그
리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄
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의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성
이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이
때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕
을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는
방법으로 하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).
(나) 구체적 판단
위 인정사실과 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정
되는 다음과 같은 I 유상증자와 자금 인출의 전체적인 경위와 경과 등을 종합하면, 피
고인이 H와 공모하여 이 부분 가장납입 및 횡령 등을 저지른 사실을 충분히 인정할
수 있으므로, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 사실오인 및 법리
오해의 위법이 없다.
① 피고인은 B의 주식거래 재개를 위한 경영개선계획을 이행하기 위하여 긴급
하게 I의 유상증자를 계획하게 되었던 것으로 보인다.
㉮ 피고인은 수사기관에서 ‘E에게 G펀드 자금으로 총 230억 원을 대여하였는
데, B의 주식거래가 정지되면서 E에게 빌려준 자금을 회수할 수 없게 되었다. B의 인
수 대상자를 찾아 B를 정상화시켜 자금을 회수하겠다는 계획을 세웠는데, L을 통해 이
미 I과 J을 경영하고 있던 H를 소개받게 되어 H에게 위 계획을 말하고 B의 최대주주
와 대표이사가 되어달라는 제안을 하게 되었다’는 취지로 진술하였는데(증거목록 순번
319), 실제 피고인은 I에 G펀드 자금 200억 원을 조달하여 I을 통하여 B를 인수하였고,
G의 SPC인 BS, AJ 명의로 B의 주식을 소유하기도 하였다.
㉯ 앞서 본 바와 같이 B는 거래소에 수차례 경영개선계획서를 제출하여 거래
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재개 심사 기간을 연장받았는데, B가 제출한 경영개선계획에는 재무건전성 확보를 위
하여 최대주주인 I이 유상증자를 실시한다는 내용이 포함되어 있었다.
㉰ 피고인과 H는 모두 I의 유상증자 경위에 대하여 수사기관에서 ‘2020. 5.경
거래소에서 경영개선계획에 있는 유상증자를 왜 하지 않느냐고 지적하여 급하게 유상
증자를 찾게 되었다’는 취지로 진술하였다.
② 그리고 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 I이 G펀드 자금과 관련 없이 유
상증자 하는 외관을 형성하기 위하여 S과 R에게 자신의 자금을 제공하고 이들이 유상
증자에 참여하게 한 다음, 이들이 I에 납입한 유상증자 대금을 다시 반환받기로 하고
전체적인 유상증자 과정을 주도하였다.
㉮ S과 R은 모두 피고인이 섭외하였고, H는 피고인을 통하여 이들이 유상증
자에 참여한다는 사실을 알게 되었다(증거목록 순번 355, 399).
㉯ 피고인은 S이 I에 납입한 유상증자 대금의 자금을 제공한 경위에 대하여
수사기관에서 ‘H가 I은 자신이 평생 동안 일군 전 재산인데 유상증자를 하여 다른 지
분권자들이 들어오면 I의 지배권을 잃을 수 있는 것이 아니냐며 걱정한 적이 있었다.
그래서 50억 원은 W가 들어오지만, 나머지 50억 원은 저희 (G) 펀드 돈이라고 하면서
I의 경영권 유지에는 문제가 없을 것이라고 설명한 적이 있었다’고 진술하였다(증거목
록 순번 319).
㉰ W의 상무이사 X의 진술과 관련 자금 흐름 등에 의할 때, R은 처음에 I의
유상증자에 참여하는 것을 거절하였으나, 피고인이 에스크로 약정을 통하여 R이 유상
증자 대금 상당액을 조기에 회수할 수 있도록 하겠다고 약속하면서까지 유상증자에 참
여할 것을 설득하여 유상증자에 참여하게 된 것으로 보인다. 결국 R이 I에 납입한 유
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상증자 대금을 최초 마련하기는 하였으나, R은 에스크로 약정을 통하여 한 달 만에 피
고인이 제공한 G펀드 자금으로 위 유상증자 대금을 돌려받았으므로, R이 I에 납입한
유상증자 대금은 결국 피고인이 제공한 것으로 평가할 수 있다.
㉱ B가 2019. 11. 6. 제출한 경영개선계획서에는 I에 CA, R, CJ(대표이사 C
B10))이 각 50억 원씩 납입하여 유상증자를 실시한다는 내용이 기재되어 있는데, 위 계
획에 따라 2019. 11. 27. CK는 I과 사이에 자신의 아내 CA 명의로 I의 보통주 66,667
주를 50억 2만 5천 원에 인수하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다가, 2019. 11. 28.
위 계약을 합의 해제하였다. CK는 위와 같이 I 증자에 참여하였다가 이를 철회한 경위
에 대하여 수사기관에서 ’2019. 11. 중순경 피고인이 B의 주식거래 재개와 관련하여 I
증자가 급하다고 하면서 자신이 신주 인수대금 50억 원을 대부업체로부터 융통해 줄
테니 본인 명의로 직접 증자에 참여해 달라고 요청하여, 피고인과의 신뢰 관계를 유지
하는 차원에서 아내 CA의 명의로 증자에 참여하게 되었으나, 코스닥시장위원회 심사
결과 부적격 사유가 있다고 하여 증자 참여를 철회하고 I으로부터 50억 원을 반환받아
수표로 인출 후 BF을 통해 피고인에게 반환하였다’고 진술하였다(증거목록 순번 295).
위와 같이 S과 R 이전에 I의 유상증자에 참여하였다가 철회한 CK의 경우에도
유상증자의 외관 형성만을 위해 피고인이 자신의 자금을 제공하면서 유상증자 참여를
제안하였던 것으로 보인다.
㉲ 피고인은 수사기관에서 S과 R을 I의 유상증자에 참여하도록 섭외한 경위에
대하여 ‘I 유상증자는 B의 거래재개를 위해 반드시 필요하였고, 돈이 없는 H가 G와 관
련 없는 돈으로 유상증자하였다는 외관을 만들기 위해 어쩔 수 없었다, 유상증자 대금
10) A이 G 대표실 비서겸 총무이던 BF을 통해 섭외한 CK(아내 CA)의 장인이다.
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은 H가 I에서 빼내서 다시 G펀드 자금으로 사용하기로 미리 계획하여 실행한 것이다’
라고 진술하였고, H로부터 S과 R이 I에 납입한 유상증자 대금 합계 100억 원을 받은
경위에 대하여는 ’H 입장에서는 거래소의 요청을 이행하는 것이 급하여 저에게 도움을
요청하였던 것이고, 그래서 제가 S과 R을 연결하여 100억 원을 유상증자하였던 것이
다. 실질적으로 제 돈으로 유상증자를 진행한 것이라 되돌려 받았고, 형식적으로는 제
가 H에게 RCPS(상환전환우선주) 상환을 위하여 빌려준 대여금을 변제받은 것으로 처
리하였다‘고 진술한 바 있다(증거목록 순번 319).
③ 이에 대하여 피고인은 H에 대한 대여금 채권을 회수하기 위한 채권자로서
유상증자 과정에 협조하였을 뿐이고, H가 I에 적정한 회계처리를 한 것으로 믿었을 뿐
이라는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ 피고인이 S과 R을 섭외하고 유상증자 참여를 설득
하는 등 유상증자 과정을 주도적으로 실행하였던 것이고, I의 유상증자를 단순히 도운
것이라고는 볼 수 없는 점, ㉯ 피고인이 H에 대한 대여금 채권의 회수를 위하여 유상
증자 과정에 협조한 것이었다면 앞서 본 바와 같이 피고인이 S과 R에게 G펀드 자금을
제공할 이유는 없었을 것으로 보이는 점, ㉰ H가 인출하여 피고인에게 전달한 S과 R
의 유상증자 대금 합계 100억 원은 전부 피고인의 이익을 위하여 G펀드 환매자금으로
사용되었던 점, ㉱ 피고인은 G펀드 자금과의 연관성을 숨기기 위하여 I을 통하여 B를
인수하고 Q이 소유하던 I의 상환전환우선주를 소각하였고, 이 부분 유상증자 역시 G펀
드 자금과의 연관성을 숨기기 위하여 S과 R 명의로 이루어지게 된 것으로 보이는 점,
㉲ 앞서 본 바와 같이 피고인은 수사기관에서 ’실질적으로 제 돈으로 유상증자를 진행
한 것이다‘, ’G펀드 자금과 관련없는 돈으로 유상증자하였다는 외관을 만들기 위한 것
이었고, 유상증자 대금은 I에서 빼내서 다시 G펀드 자금으로 사용하기로 미리 계획하
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였다‘는 취지로 진술하였던바, 위 진술에 비추어 피고인 스스로도 위 100억 원을 H의
대여금 상환으로는 인식하지 않았던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의
위 주장은 받아들이기 어렵다.
다. 2021고합107 사건 중 AO에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
관련
1) 원심의 판단
피고인은 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하였고, 원심은 피고인의 위 자백
진술과 AH에 대한 검찰 피의자신문조서 등 판시 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을
유죄로 인정하였다.
2) 당심의 판단
가) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이
인정된다.
(1) AH는 2018. 3.경부터 피고인을 알게 되어 피고인, AF과 함께 CL 사업, CM
이전사업 등 다수의 사업을 함께 추진하였던 자로, 피고인에게 2019. 초경 AO 인수를
제안하였고, 피고인의 지시에 따라 AO의 자금 집행 관련 업무를 수행하면서 AR에게
피고인의 지시를 전달하는 역할을 담당하였다.
(2) AO는 스텐레스 및 비철금속 제조, 가공 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사
로, AR이 2018. 3. 16. 대표이사로 취임하여 경영하고 있고, 2015. 9. 21. 서울중앙지방
법원에서 회생절차개시결정을 받았으나, 2016. 3. 4. 같은 법원에서 회생계획안 인가
결정을 받았고, 2017. 4. 27. 회생절차가 종결되었다.
- 34 -
(3) AO는 2018. 12. 26. 13억 원의 전환사채를 발행하여 AR, CN, CO, CP(이하
이들을 함께 지칭할 때에는 ‘AR 등’이라 한다)이 이를 인수하였고, 위 전환사채는
2018. 12. 28. 주식으로 전환되어 2019. 5. 2. 기준 AO의 주식 중 AR 등이 합계
260,000주(합계 지분 35.28%)11)를 소유하였고, 236,217주(지분 32.05%)를 CQ가 소유하
였다.
(4) 피고인은 2019. 5. 2. ① AR과 사이에 AR 등이 보유하는 AO 주식을 피고인
에게 양도하고 피고인이 AO에 유상증자를 한다는 내용의 ‘경영권 양수도 계약서’를,
② AR 등과 사이에 AR 등이 보유하는 AO 주식 260,000주를 피고인이 총 매매대금
18억 2천만 원에 양수한다는 내용의 ‘주식 양수도 계약서’를, ③ AR과 사이에 위 주식
양수도 계약과 관련하여 AR에게 경영권을 보장하고 경영성과를 보상한다는 내용의
‘AO 주식 양수도 관련 합의문’을 각 작성하였는데, 이 사건과 관련된 위 각 계약서 및
합의문의 주요 내용은 아래와 같다.
○ 경영권 양수도 계약서(증거목록 순번 79)12)
11) AR 126,000주(17.10%), CN 100,000주(13.57%), CO 28,000주(3.8%), CP 6,000주(0.81%)
12) 이하에서 ‘대상회사’는 AO를, ‘운영주주’는 AR 등을, ‘신규주주’는 피고인을 의미한다.
제1조(대상회사의 현황)
① 대상회사는 전선사업부문과 IT사업부문(이하 총칭하여 ‘기존 사업부문’이라고 한다)을 영
위하고 있고, 약 3,700억 원 상당의 이월결손금을 보유하고 있으며, 2019. 1. 1. 기준 남
아 있는 회생담보권 채무는 3,850,352,000원, 회생채권 채무는 6,349,580,095원이다(조사
확정재판이 진행 중인 회생담보권, 회생채권 제외함. 이하 회생담보권 채무와 회생채권
채무를 통칭하여 ‘회생채권’이라고 함).
③ 운영주주들이 보유한 주식은 2018. 12. 26. 발행된 전환사채 13억 원이 2018. 12. 28. 주
식으로 전환된 것으로서, 다른 주주인 CQ가 위 전환사채 및 주식 발행이 무효임을 주장
하면서 신주발행무효의 소, 의결권행사금지가처분 신청 등의 제소행위를 하고 있고, 추
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○ 주식 양수도 계약서(증거목록 순번 77)13)
13) 이하에서 ‘양도인’은 AR 등을, ‘양수인’은 피고인을 의미한다.
후에도 추가적인 소송이 예상된다.
제2조(양 당사자의 목적)
① 양 당사자는 대상회사가 회생 관련 채무(회생담보권, 회생채권 등)의 부담에서 벗어나
기존 사업부문을 안정적으로 운영함으로써 대상회사를 정상화 하고자 한다.
② 양 당사자는 이러한 목적을 달성하기 위한 최적의 방안으로 주식양수도 및 유상증자를
통한 자금 확보와 IT사업부문을 대상회사의 100% 자회사인 CR 주식회사(이하 ‘자회사’
라 한다)로 분사하여 각 사업부문의 전문성과 독립성을 부여하여 대상회사의 경쟁력을
확보하고자 한다.
제3조(경영정상화를 위한 향후 절차)
① AR은 운영주주들이 보유한 주식 전량을 주당 7,000원의 가격으로 신규주주에게 매각하
도록 한다. 단, 본 계약서의 체결 및 종료일(대상회사의 분사가 완료되는 시점을 의미한
다, 이하 같다)까지 주식의 소유권은 운영주주들에게 남겨 놓기로 한다. 이를 위하여 운
영주주들과 신규주주는 별도의 주식양수도계약을 체결하기로 한다.
② 위 주식양수도계약 체결 이후 대상회사는 주주배정 방식의 유상증자를 실시한다. 유상증
자 금액은 40억 원 이상으로 하고(구체적인 시점과 금액은 AR과 신규주주가 합의하여
결정), 실권주 중 다른 주주들이 인수하지 않는 주식은 전량 신규주주가 인수하기로 한
다.
③ 대상회사는 기존사업부문 IT사업부문을 100% 자회사로 분사하고 대상회사에 유상증자가
완료되는 즉시 자회사에 1억 원을 증자한다.
제8조(신규주주의 진술 보장)
① 신규주주는 운영주주들의 주식을 인수하고 유상증자에 참여함에 있어 충분한 자금을 보
유하고 있고, 이사회나 주주총회 등 신규주주 내부의 절차를 모두 완료하였다.
제11조(위약벌)
신규주주가 본 계약서 제3조, 제4조, 제8조를 위반한 경우 위약벌로 AR에게 20억 원을 지
급하고, 그 외 모든 손해를 배상하여야 한다.
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○ AO 주식 양수도 관련 합의문(증거목록 순번 78)
(5) 피고인은 2019. 5. 2. 위 주식 양수도 계약서에 따라 AR 등에게 계약금 12억
제3조(주식 양도의 합의 및 양수도대금의 지급)
② 양수인은 본 계약 체결일에 계약금 12억 원, 잔금 6억 2천만 원은 양도인과 양수인이
체결한 별도합의서의 일자에 양도인이 지정하는 계좌로 이체하는 방식으로 양도인에게
지급한다.
제4조(신주발행 관련 소 내지 관련 가처분)
① 양도인이 보유한 주식은 2018. 12. 26. 발행된 전환사채 13억 원이 2018. 12. 28. 주식으
로 전환된 것으로서, 다른 주주인 CQ가 위 전환사채 및 주식발행이 무효임을 주장하면
서 신주발행무효의 소, 의결권행사금지가처분 신청 등의 제소행위를 하고 있고, 추후에
도 추가적인 소송이 예상된다.
② 양도인은 위 소에 관한 권리·의무 일체를 양수인에게 인계하고, 소송은 필요시 양수인이
소송대리인은 따로 선임하거나 수계(명의개서 이후)하여 절차를 진행할 수 있다.
③ 위 소송 등의 수행 및 결과에 대한 책임은 양수인에게 있고 이에 대해 양도인에게 추가
적으로 책임을 묻지 아니하며 관련된 권리 역시 양수인에게 있음을 확인한다. 양도인들
의 주식이 무효로 확정되더라도 본 계약에는 아무런 영향이 없다(주식의 무효는 양수인
이 주식양수도계약 및 이후 양도인과 체결한 별도합의서의 무효 또는 취소를 주장할 수
있는 사유가 될 수 없다).
1. 경영권 보장
① AO의 대표이사 임기는 2024년 3월까지 보장한다.
② 현 이사 중 2인과 감사 선임권을 보장한다.
③ IT사업부의 분사 후 경영권은 AR이 행사한다.
3. 기타
③ 상기 합의문을 성실히 이행하며 그 위반 시에는 경영권 양수도 계약서 제11조 위약벌
규정을 따른다.
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원을 지급하였으나, AR 등과 사이에 2020. 2. 28.까지 잔금을 지급하기로 합의하였는
데 위 일자까지 잔금 6억 2천만 원은 지급하지 않아 AR 등의 주식을 취득하지 못하였
다.
(6) 2019. 5. 15. AO는 주주 배정 방식으로 보통주 600,000주를 발행하기로 하는
이사회 결의를 하였고 이에 따라 2019. 5. 31. 600,000주가 발행되었는데, 그 중 10주
만이 청약되고 나머지 599,990주는 아무도 청약하지 않아 실권 및 단수됨에 따라 AO
는 2019. 6. 20. 위 599,990주를 제3자 배정 방식으로 Q에게 배정하기로 하는 이사회
결의를 하였다. 2019. 6. 21. O 명의 계좌에서 99억 원이 P 명의 계좌로 입금되었고,
2019. 6. 24. 위 P 명의 계좌에서 Q 명의 계좌로 50억 원이 입금되었으며, 같은 날 위
Q 명의 계좌에서 AO 명의 CC은행 계좌로 유상증자 대금 29억 9,995만 원이 입금되었
다. 이에 따라 Q은 2019. 6. 25. 위 599,990주를 취득하여 AO의 최대주주(지분
41.43%)가 되었다.
(7) AO는 2019. 6. 27. G이 운용하고 CS이 판매하는 만기 6개월의 펀드에 가입
하고 30억 원을 투자하였고, 위 30억 원은 2019. 12. 30.경 만기가 도래하여 AO 명의
CC은행 계좌로 환급되었다.
(8) 2019. 8. 26. AO는 ‘신규사업 투자 및 타법인 출자를 위한 자금 조달을 위하
여’ 50억 원의 전환사채를 발행하였고, 원금 상환기일 2024. 8. 26., 약정이자율 표면금
리 연 3% 및 만기보장수익율 연 5%, 이자는 사채 발행일 익일부터 원금 상환기일까지
미상환 잔액에 대해 매 3개월마다 표면이자율에 1/4로 산정된 매 3개월분의 이자를 지
급기일에 후급하기로 정하여 AS가 위 전환사채를 인수하는 내용의 계약을 체결하였고,
같은 날 AS 명의 계좌에서 AO 명의 CC은행 계좌로 위 전환사채 인수대금 50억 원이
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입금되었다.
(9) AO는 2019. 8. 27. CT(이하 ‘CT’이라 한다)와 사이에 CT이 보유하고 있던
CU 주식 325만 주를 총 매매대금 40억 4,625만 원에 매수하는 내용의 주식양수도계약
을 체결하였고, 다음 날 AO 명의 CC은행 계좌에서 CT 명의 계좌로 위 매매대금 40억
4,625만 원이 입금되었다.
(10) AO는 2019. 8. 27. AO 명의 Y은행 계좌(계좌번호: 생략 6)를 개설하였고,
위 Y은행 계좌의 OTP와 통장 등은 피고인이 보관하였다.
(11) 2019. 12. 30. AO 명의 Y은행 계좌로 ① AO 명의 CC은행 계좌로부터 (7)에
서 환급된 30억 원이 입금되었고, ② AJ 명의 계좌로부터 70억 원이 입금되었으며, ③
AS 명의 계좌로부터 40억 원이 입금되었다. 2019. 12. 31. 위 계좌의 잔고가 140억 원
인 상태에서 AO가 참가한 CV 사업 입찰을 위하여 예금잔액증명서가 발급되었다.
(12) 이후 AO 명의 Y은행 계좌에서 ① 2019. 12. 31. ㉮ AJ 명의 계좌로 60억
원이, ㉯ P 명의 계좌로 40억 원이 입금되었고, ② 2020. 1. 3. AJ 명의 계좌로 10억
원이 입금되었다. 이에 따라 2020. 1. 3. 기준 위 Y은행 계좌의 잔액은 29억 9,999만
7,000원이 되었다.
(13) 피고인은 AO 명의 Y은행 계좌에서 2020. 1. 17. P 명의 계좌로 10억 원을,
2020. 4. 3. AS 명의 계좌로 19억 원을 각 입금하였고, 피고인은 위 돈을 각 인출하여
G펀드 환매자금으로 사용하였다.
(14) 2020. 6. 16. P 명의 계좌에서 AO 명의 CC은행 계좌로 50억 원이 입금되었
고, 같은 날 AO 명의 CC은행 계좌에서 AS 명의 계좌로 10억 원, 40억 원이 각 입금
되어 합계 50억 원이 입금되었다.
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(15) CQ는 수원지방법원 안양지원에 AO를 상대로 2019. 6. 25. Q에게 한 신주발
행의 무효를 구하는 소를 제기하였고(2019가합104308), 위 법원은 2021. 11. 5. 원고의
청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 이에 대하여 원고가 항소하였고, 수원고등법원
은 2022. 10. 21. ‘위 신주발행은 AO의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경
영권 또는 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 이루어졌다’는 이유로 위 신주발
행이 무효라고 판단하여 원고의 항소를 인용하는 판결을 선고하여(2021나26877) 위 판
결이 그대로 확정되었다.
나) 판단
(1) 관련 법리
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범
죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위
를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡
령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조). 그리고 불법영
득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여
보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후
에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함
에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).
(2) 구체적 판단
위 인정사실과 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정
되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인과 AR 사이에서 피고인이 AO
명의 Y은행 계좌에서 총 29억 원을 인출하는 것을 AS의 전환사채 일부의 조기 상환으
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로 처리하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 피고인이 AO의 자금을 임의로 처
분한 이상 횡령의 고의 및 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공
소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유 주장과 같은 사실
오인이나 법리오해의 위법이 없다.
(가) 앞서 살펴본 자금의 흐름에 비추어 볼 때, 피고인이 이 부분 공소사실 기
재와 같이 AO 명의 Y은행 계좌에서 P과 AS 명의 계좌로 합계 29억 원을 이체할 당시
위 Y은행 계좌에 있던 돈은 Q이 납입한 유상증자 대금 30억 원과 AS가 납입한 전환
사채 인수대금 50억 원에서 비롯된 것으로 보이는데,14) 위 유상증자 대금 및 전환사채
인수대금은 AO 명의 CC은행 계좌에 납입되었을 당시 AO의 자본금으로 귀속되었다고
할 것이고, 피고인이 자신이 관리하던 위 AO 명의 Y은행 계좌에서 합계 29억 원을 임
의로 G의 SPC인 P과 AS 명의 계좌로 이체한 후 AO의 영업과 관련이 없는 G펀드 환
매자금으로 사용한 행위는 횡령에 해당한다.
(나) 한편 피고인은 AR에게 사전에 위 29억 원의 인출 사실을 알려주었는지에
대하여 수사기관에서 ‘AH에게 이야기하였고, AH가 AR에게 이야기를 해주었는지는 알
수 없다’고 진술하였다(증거목록 순번 118). 이와 관련하여 AH는 당심 법정에서 ‘피고
인이 위 29억 원의 인출 사실을 자신에게 사전에 알려주었다거나 그 사실을 AR에게
알려주라고 지시를 한 적이 없다’고 진술하였고(당심 제3회 공판기일), 수사기관에서는
‘AR이 AO 명의 Y은행 계좌에서 돈이 빠져나가고 나서 일주일 정도 뒤에 계좌를 확인
했더니 돈이 다 빠져나갔다고 하면서 어떻게 된 것인지 제게 확인을 요청하였다. 그래
서 피고인에게 위 29억 원을 인출한 것에 대하여 왜 말을 하지 않고 돈을 가져가냐고
14) 2019. 12. 30. 예금잔액증명서 발급을 위하여 AO 명의 Y은행 계좌에 입금되었던 140억 원 중 110억 원은 G의 SPC인 AS와
AJ로부터 입금되었다가 역시 G의 SPC인 P과 AJ로 반환되었다.
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항의하였다. 문제가 될 수 있는 부분이니 다시 돈을 돌려달라고 몇 차례 정도 피고인
에게 이의를 제기하였더니 피고인이 알겠다고 하면서 곧 다시 채워주겠다고 하였다’,
‘제가 피고인한테 후에 항의하면서 절도라는 소리까지 했는데, 피고인이 인출 사실에
대하여 미리 제게 양해를 구했다는 것은 말이 되지 않는다’(증거목록 순번 92)고 진술
하였다. 이러한 진술들에 의할 때, 피고인이 사전에 AR에게 위 29억 원의 인출을 알렸
다는 당심에서의 변소는 사실로 받아들이기 어렵다.
(다) 또한 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인과 AR 사이에 위 29억 원을
AO 내부에서 AS의 전환사채 일부를 조기에 상환한 것으로 회계처리하기로 합의하였다
고 보기도 어렵다.
① AH는 당심 법정에서 ‘피고인과 AR 사이에 위 29억 원에 대하여 회계처리
를 어떻게 할지 합의된 것이 없었고, 피고인으로부터 AR에게 위 29억 원을 인출한다
는 것을 알려주고 전환사채를 조기상환하는 것으로 회계처리를 하자는 말을 듣거나 그
말을 AR에게 전달한 적도 없다’는 취지로 명확히 진술하였다.
② AR은 전환사채 상환과 관련하여 수사기관에서 ‘AH가 AO 명의로 CV 사업
을 하기 위해서는 회사 자금의 잔고 증명이 필요하다고 하여 G 측에서 2019. 12. 30.
AS로부터 40억 원, AJ로부터 70억 원을 AO 명의 Y은행 계좌로 송금하였다. 다음 날
인 2019. 12. 31. 70억 원은 AJ로, 40억 원은 P로 이체되었고, 2020. 1. 17. 추가로 P
에 10억 원이 이체되었다. AS나 P 모두 피고인이 관리하는 회사일지도 모르지만, AO
입장에서는 AS로부터 돈을 빌렸는데 P이 돈을 가져간 것이어서 문제가 될 소지가 있
었고, 2020. 1. 17. P에 송금된 10억 원은 G에서 관리하고 있던 AO의 자본금이여서
회수가 필요했다’, ‘2020. 4. 3. G 측에서 저희 몰래 G가 관리하던 AO 자본금 중 19억
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원을 가지급금 명목으로 AS로 이체하였다’, ‘G 사태가 터지면서, AH에게 P에 송금된
50억 원을 돌려주면 AS 전환사채를 변제하고, 가지고 간 AO 자본금 30억 원으로 CU
주식을 인수해가라고 하였다. AH가 그렇게 하자면서 2020. 6. 16. P에서 받은 50억 원
으로 전환사채를 변제하라고 하였으나, AO의 자본금 30억 원은 돌려주지 않고 있다’고
진술하였다(증거목록 순번 55).
③ 위 AR은 진술은 AO의 회계자료 등 관련 내역과 일치한다. AO의 2020년
감사보고서에 의하면 2020년도에 AS의 전환사채가 조기 상환된 것으로 되어 있다. AS
는 2022. 12. 13. ‘AO가 2019. 8. 26. 발행한 전환사채 50억 원 전액이 2020. 6. 16. 상
환 완료되었음을 확인한다’는 내용의 확인서를 작성하여 AO에게 송부하였고, 당심에
제출된 AO의 사실조회회신서에 의하면 AO는 P에 입금되었던 자금 50억 원(2019. 12.
31. 40억 원, 2020. 1. 17. 10억 원)을 2020. 6. 16. P로부터 회수하여 그 50억 원으로
AS의 전환사채를 조기 상환한 것으로 회계처리하였다.
④ 기록상 위와 같은 전환사채 상환 관련 회계자료 등이 사실과 다른 허위라
거나 조작되었다고 볼 만한 자료가 없고, 피고인이 주장하는 내용의 합의가 존재하였
다고 볼 만한 증거가 없다.
5. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
검사는 원심에서도 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따라 피고인의 I, B, AO에 대한
횡령금의 합계액인 212억 원의 추징을 구하였으나, 원심은 기록에 의하여 알 수 있는
다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 위 조항의 ’범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인
에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심
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히 곤란하다고 인정되는 경우‘의 요건을 갖추었다고 보기 부족하다고 보아 위 횡령금
상당액을 추징하지 않았다.
1) I에 대한 50억 원 횡령금 관련
가) I은 2019년 기준 자산총계액이 약 414억 원(부채총계 약 232억 원, 자본총계
약 181억 원)인 회사로, 종업원이 37명에 이르고, 경영지원부, 해외영업관리부, 국내영
업부 등의 조직이 구성되어 실질적으로 운영되는 회사이다. 한편 I의 대표이사가 H이
고, I의 지분을 H, BH(H의 처) 및 J(H가 지배하는 회사)이 64.28%를 보유하고 있기는
BJ, S, R도 각 17.86%씩을 보유하고 있다(S은 I의 실질 주주임을 주장하고 있고, R도 I
의 주식을 정당하게 보유하고 있다고 주장하고 있다).
나) R의 유상증자 주금 50억 원이 I 명의 CC은행으로 이체된 후 H가 이를 인출하
였고, H가 위 인출금 50억 원을 바로 피고인 측에 지급하긴 하였으나, H는 자신의 채
무 변제를 위하여 위 돈을 피고인 측에 지급한 것이라고 주장하는바, 그에 따르면 위
50억 원의 실질적인 이익을 피고인이 취득하였다고 보기는 어렵다.
2) B에 대한 횡령금 관련
가) B는 2019년 기준 자산총계액이 약 1,468억 원(부채총계 약 350억 원, 자본총
계 약 1,117억 원), 종업원 수가 86명이고, 5억 주의 주식이 발행되어 다수의 주주가
있으며, 정관, 업무분장규정 등에 따라 실질적으로 운영되는 회사이다.
나) B는 B 명의 대출금 133억 원 횡령 사실을 파악한 후 H를 B 대표이사에서 해
임시키고, H에게 횡령금액의 반환을 요청하는 한편, H를 횡령 혐의로 고소하고, 민사
소송 또한 진행하고 있다.
다) H가 위 대출 관련 횡령금 133억 원 중 13억 원을 변제하였다.
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3) AO에 대한 횡령금 관련
AO는 2019년 기준 총자산이 192억 3,000만 원, 종업원 수 38명으로, 실질적으로
운영되는 회사이고, AR 등이 2019. 5.경 AO 주식 26만 주를 G의 SPC인 Q에 양도하
고, Q이 유상증자대금을 납입함으로써 Q이 AO의 최대주주가 되긴 하였으나, BI은행,
U은행, BJ은행 등도 AO의 주주이다.
나. 당심의 판단
원심이 적절하게 설시한 사실 및 사정에 더하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택하
고 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 위와 같은
원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같은 사실오인 및 법리오해
의 위법이 없다.
1) 부패재산몰수법은 재산범죄의 피해재산에 대한 몰수ㆍ추징을 인정하지 않는 형
법과 달리 특정 범죄행위에 의하여 그 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유
ㆍ처분에 의하여 얻은 ‘범죄피해재산’에 대하여는 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인
에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심
히 곤란하다고 인정되는 경우 몰수ㆍ추징할 수 있고(제6조 제1항), 몰수ㆍ추징된 범죄
피해재산은 피해자에게 환부한다고 규정하고 있다(제6조 제2항). 이러한 피해재산에 대
한 몰수ㆍ추징의 원칙과 부패재산몰수법의 입법 목적, 범죄피해재산에 대한 몰수ㆍ추
징을 허용하는 범죄를 특정범죄로 한정하면서 피해자 등에 대한 환부절차를 두고 있는
취지 등을 종합적으로 고려하면, 부패재산몰수법 제6조 제1항에서 정한 몰수ㆍ추징의
원인이 되는 범죄사실은 공소제기된 범죄사실에 한정되고, ‘범죄피해재산’은 그 공소제
기된 범죄사실 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유ㆍ처분에 의하여 얻은
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재산에 한정되며, 그 피해자의 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에만 몰수ㆍ
추징이 허용된다고 보아야 한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조).
2) 그런데 이 사건에서 피고인의 각 횡령 범행의 피해 회사들은 특정되어 있고, 피
해 회사인 I, B, AO는 금융거래내역 등 객관적 자료를 통해 구체적으로 피해금액을 산
정하였으며 수사기관도 위 자료를 바탕으로 각 피해금액을 산정하였던 점, 피고인이 G
펀드의 자금을 투입함으로써 I과 B를 사실상 지배하고 AO의 경영에 큰 영향력을 행사
하였던 것으로 보이나, 원심에서 설시한 바와 같이 피해 회사들에는 피고인이나 G의
SPC 외에 다른 주주들이 존재하고 있어 피고인에 대한 피해회복 절차를 진행하기 곤
란한 상황에 있다고 보기는 어려운 점, I의 대표이사 H는 자신의 형사사건 수사 과정
에서 B의 대출금 133억 원을 횡령한 범행에 관하여 수사기관에 ’3일 후에 갚겠다는 피
고인의 말에 속아 대출금을 빌려주었다가 사기를 당한 입장이므로 피고인을 형사고소
할 예정이다‘라는 내용이 기재된 변호인 의견서를 제출하였고, AO의 대표이사 AR은
이 사건 수사 과정에서 수사기관에 ’피고인이 AO 명의 Y은행 계좌에서 인출한 29억
원은 AO의 자본금이므로 피고인이 돌려주어야 한다‘는 취지로 진술하였으며, AO는 실
제로 P이 2020. 6. 16. 입금한 50억 원 중 29억 원에 의해 이 부분 횡령금을 회수한
것으로 회계처리를 하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건이 ’피해자의 피해회복이 심히
곤란하다고 인정되는 경우‘에 해당한다고 보기 어렵다.
6. 결론
원심판결에는 제2항과 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당
주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하
고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
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[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
이 법원이 인정하는 범죄사실은, 모두에 “피고인은 2022. 2. 18. 서울고등법원에서
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 40년 등을 선고받고
2022. 7. 14. 위 판결이 확정되었다.”를 추가하고, 원심판결의 범죄사실 중 2021고합
107 사건의 제2항 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으
므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『피고인은 2019. 2.경 위 G 사무실에서 AF，AH로부터，약 221억 원 상당의 결손금
을 보유하고 있는 피해자 AO㈜(이하 ’피해자 회사‘라 한다）명의로 G펀드 자금을 이용
한 사업을 진행할 경우 법인세를 절감할 수 있고，피해자 회사의 자회사인 ㈜AP가 소
유한 베트남 소재 골프장을 이용하여 수익을 얻을 수 있는 장점이 있으니 피해자 회사
를 인수하자는 제안을 받았다.
피고인은 위 제안에 따라 2019. 5. 2.경 경기 AQ 4층에 있는 피해자 회사 사무실에
서，피해자 회사 대표이사인 AR 외 3명이 보유한 피해자 회사 주식 26만 주를 18억
2,000만 원에 매수하기로 하고，주식인수 대금 중 12억 원은 계약 당일, 나머지 6억
2,000만 원은 추가 협의에 따라 지급하며, 향후 피해자 회사에서 진행하는 40억 원 규
모의 유상증자에 참여한다는 내용의 ‘주식양수도’ 계약을 체결한 후，위 계약에 따라
2019. 6. 24. G의 SPC인 Q 명의의 계좌를 통해 위 AR이 관리하던 피해자 회사 명의
의 CC은행 계좌에 증자대금 29억 9,995만 원을 납입하고 피해자 회사 지분 41.43%를
취득하여 Q이 최대 주주가 되었고, 추가로 2019. 8. 26. AS 명의로 피해자 회사의 전
환사채를 인수하고 위 CC은행 계좌로 전환사채 인수대금 50억 원을 이체한 후，2019.
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8. 27. 개설된 피해자 회사 명의의 Y은행 계좌（계좌번호 생략 6） 및 계좌의 OTP 등
접근매체를 건네받아 피해자 회사의 자금을 위 Y은행 계좌에 이체한 후 G이 진행하는
사업에 사용하기로 마음먹었다.
피고인은 2019. 12. 30.경 CV 사업 승인을 위해 피해자 회사 명의 계좌의 예금잔액
증명이 필요하자 AR로 하여금 Q으로부터 받은 피해자 회사의 자금 30억 원을 위 Y은
행 계좌로 송금하도록 하여 피고인이 관리하게 된 것을 기화로, 피해자 회사의 자금
중 2020. 1. 17.경 ㈜P 명의 계좌로 10억 원을，2020. 4. 3. ㈜AS 명의 계좌로 19억 원
을 각각 송금한 후, 이를 이 사건 펀드 환급금 등의 명목으로 임의로 사용함으로써 업
무상 보관하던 피해자 회사 자금 합계 29억 원을 횡령하였다.』
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지 중 『2020고합1021』
란의 ‘1. 피고인의 법정진술’을 ‘1. I 유상증자 100억 원 관련 범행[S 관련 상법위반, 공
전자기록등불실기재 및 동행사의 점, R 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반
(횡령)의 점]: 피고인의 당심 일부 법정진술, B 대출금 관련 범행[특정경제범죄가중처벌
등에관한법률위반(횡령)의 점]: 피고인의 원심 및 당심 법정진술’로 고치고, 『2020고합
1021』 란의 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점]에서 ‘1. 피고인의 법
정진술’을 ‘1. 피고인의 당심 일부 법정진술’로 고치며, ‘판시 전과: 각 판결문’을 추가하
는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 그
대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
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상법 제628조 제1항, 제622조 제1항, 형법 제33조, 제30조(가장납입의 점), 형법 제
228조 제1항, 제30조(공전자기록 불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제
30조(불실기재 공전자기록 행사의 점), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률
제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(피해자 I, B에 대한 각
횡령의 점), 형법 제357조 제2항, 제1항, 제30조(배임증재의 점), 상법 제631조 제2
항, 제1항 제1호, 형법 제30조(권리행사방해 등에 관한 이익 공여의 점), 특정경제
범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항
(피해자 AO에 대한 횡령의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(배임증재죄와 권리행사방해 등에 관한 이익 공여로 인한 상법
위반죄 상호간, 형이 더 무거운 배임증재죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
○ 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(피해자 I 및 B에 대한 각 횡
령의 점): 각 유기징역형 선택
○ 가장납입으로 인한 상법위반죄, 공전자기록 불실기재죄, 불실기재 공전자기록 행
사죄, 배임증재죄: 각 징역형 선택
1. 경합범처리 및 감경
○ 형법 제37조 후단, 제39조 제1항[이 사건 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄
가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등 상호간]
○ 형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호
1. 경합범가중
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형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 B
에 대한 횡령의 점에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한
형에 경합범가중]
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월~22년 6개월
2. 양형기준의 미적용: 판시 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합법 관계에 있
으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 징역 3년
피고인은 B가 거래소로부터 상장폐지 결정 후 경영개선기간을 부여받아 재무건전성
확보 및 최대주주 I의 자본금 증대가 반드시 필요한 상황임을 충분히 알고 있었음에도,
I의 유상증자 대금 100억 원 중 50억 원은 납입을 가장하고 50억 원은 투입 직후에 인
출하여 횡령하였으며, B의 대출금 133억 원을 횡령하였고, 나아가 B의 소액주주 대표
로 활동하고 있던 AE에게 소액주주들의 의결권 행사에 관한 부정한 청탁을 하고 6억
5천만 원을 교부하였으며, AO의 법인 계좌 일부를 관리하게 된 것을 기화로 AO의 자
금 29억 원을 횡령하였는바, 납입가장 및 횡령, 청탁의 대가로 지급한 금액의 규모, 범
행의 내용, 위 범행으로 I, B, AO 및 그 주주들이 입은 피해 등을 고려하면 피고인의
죄책이 매우 무겁다.
다만, 피고인은 B의 경영 정상화를 위해 I 등에 상당한 자금을 투입하였고, 피고인이
납입가장 및 인출, 횡령한 I의 유상증자 대금 100억 원과 횡령한 AO의 자금 29억 원
은 모두 실질적으로 피고인이 조달한 금원으로 보인다. 한편 피고인은 관련 사건에서
G펀드 관련 사기 범행 등이 유죄로 인정되어 징역 40년을 선고받고 확정되어 복역 중
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에 있는데, 피고인이 납입가장 및 인출, 횡령한 I의 유상증자 대금과 B, AO에 대한 횡
령금은 대부분 위 별건 사기 범행의 피해자들에 대한 G펀드 환매자금으로 돌려막기
하는 데 사용된 것으로 보인다. 또한 판결이 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한
법률위반(사기)죄 등과 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에
판결하였을 경우와의 형평을 고려하여야 한다.
위와 같은 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과,
범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과
같이 형을 정한다.
재판장 판사 이의영 _________________________
판사 원종찬 _________________________
판사 박원철 _________________________반응형'법률사례 - 형사' 카테고리의 다른 글
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